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El mercado ha sufrido una gran evolución durante la última década como consecuencia de la proliferación de los marketplaces (Amazon, Ebay, AliExpress, etc.) y, en general, de las plataformas de servicios de intermediación online.
Como respuesta al surgimiento de estas nuevas plataformas de comercio online, la Unión Europea ha actualizado recientemente la normativa sobre exención por categorías de acuerdos verticales, adaptándola así al nuevo escenario.
En concreto, el pasado 11 de mayo de 2022 se publicó en el DOUE el Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisión de 10 de mayo de 2022 relativo a la aplicación del art. 101.3 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (el “Nuevo RECAV”). Junto al Nuevo RECAV se publicaron también las nuevas directrices sobre restricciones verticales (las “Nuevas Directrices”), las cuales ofrecen orientación sobre cómo interpretar y aplicar el Nuevo RECAV.
¿Qué son los servicios de intermediación online?
Por servicios de intermediación online (entre los que se incluyen los servicios relativos a la oferta de productos en marketplaces) deben entenderse aquellos servicios de la sociedad de la información (es decir, servicios prestados a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario) destinados a empresas con el fin de permitirles ofrecer sus productos a otras empresas o a consumidores finales para facilitar el inicio de transacciones directas con esas otras empresas o consumidores finales, con independencia de que las transacciones se lleven o no a cabo y del lugar en que lo hagan. Otros ejemplos conocidos de servicios de intermediación online, además de los ya mencionados marketplaces, son las apps stores (Google Play, App Store) y las herramientas de comparación de precios (Trivago, Skyscanner, Rastreator).
No impide la calificación como prestador de servicios de intermediación online el hecho de que la empresa en cuestión recaude los pagos relativos a las transacciones en las que intermedia, o que ofrezca servicios complementarios a los de intermediación online (por ejemplo, servicios de publicidad, de valoración o reseña, de seguro contra daños, etc.).
El Considerando 10 del Nuevo RECAV deja meridianamente claro que los acuerdos para la prestación de servicios de intermediación online, y por tanto para ofertar productos a través de marketplaces, son acuerdos verticales y por tanto pueden beneficiarse de la exención por categorías establecida en el mismo.
El titular del marketplace entraría dentro del concepto de proveedor (respecto de los correspondientes servicios de intermediación online), mientras que la empresa que oferta sus productos a través del marketplace sería calificada como comprador (respecto de tales servicios de intermediación online). Por lo tanto, el titular del marketplace nunca podrá ser calificado como comprador respecto de los productos ofertados por terceros en su marketplace.
Una de las principales consecuencias de lo anterior es que, a los efectos del cálculo de la cuota de mercado prevista en el art. 3 del Nuevo RECAV, la del titular del marketplace deberá calcularse siempre respecto al mercado de referencia para la prestación de servicios de intermediación online. El alcance del mercado de referencia deberá analizarse caso por caso, atendiendo a los hechos concurrentes. En particular, deberá atenderse al grado de sustituibilidad entre los servicios de intermediación online y offline, entre los servicios de intermediación utilizados para diferentes categorías de productos y entre los servicios de intermediación y los canales de venta directa.
Sin embargo, las restricciones especialmente graves (listadas en el art. 4 del Nuevo RECAV) que un titular de un marketplace pudiera imponer a los compradores de sus servicios de intermediación online deben analizarse en relación con la venta de los productos ofertados en el marketplace (y no con los servicios de intermediación online). Por ejemplo, un acuerdo para la oferta de productos en un marketplace no estará exento bajo el Nuevo RECAV si impone al comprador (de los servicios de intermediación online) un precio de venta fijo o mínimo para los productos ofertados en el marketplace. Lo mismo aplicaría respecto a las restricciones especialmente graves relativas a los territorios en, o a los clientes a, los que se pueden vender los productos ofertados en el marketplace.
Cautelas adicionales respecto de los acuerdos para la oferta de productos en un marketplace
Por otro lado, y volviendo a la cuota de mercado, el hecho de que el umbral previsto no sea superado no implica automáticamente la exención del acuerdo para la oferta de productos en un marketplace, pues el Nuevo RECAV establece algunas limitaciones adicionales sólo aplicables a los acuerdos de servicios de intermediación online debido a las particularidades que estos presentan.
En este sentido, según el art. 2.4 del Nuevo RECAV, los acuerdos verticales celebrados en situaciones de distribución dual sólo se benefician de la exención por categorías cuando el comprador no compite con el proveedor a nivel ascendente. Sin embargo, conforme al art. 2.6 del Nuevo RECAV, esta excepción a la distribución dual no aplicaría a los acuerdos para la oferta de productos en un marketplace. En consecuencia, estos no se encontrarán exentos cuando el titular del marketplace compita con el comprador de los servicios de intermediación online en el mercado de referencia para la venta de los productos ofrecidos en el marketplace, con independencia de que el comprador no compita a su vez con el titular del marketplace a nivel ascendente.
Se entiende que el titular de un marketplace que tiene esta función híbrida puede tener tanto un incentivo para favorecer las ventas de sus propios productos como la capacidad para influir negativamente en el resultado de la competencia en el mercado de referencia para la venta de los productos ofrecidos en el marketplace.
Otra de las limitaciones que aplica a los acuerdos para la oferta de productos en un marketplace es la relativa a las obligaciones de paridad minorista entre plataformas, las cuales deberán ser evitadas en todo caso por los titulares de marketplaces si desean disfrutar de la exención. La obligación de paridad minorista entre plataformas consiste en la imposición al comprador (de los servicios de intermediación online) de la prohibición de ofrecer, vender o revender sus productos a los usuarios finales en condiciones más favorables mediante marketplaces competidores. Las condiciones pueden referirse a los precios, al inventario, a la disponibilidad o, en general, a cualquier otra condición de oferta o venta.
Existirá igualmente una obligación de paridad minorista entre plataformas cuando el titular del marketplace incluya en el contrato una cláusula que indirectamente persiga la misma finalidad. Por ejemplo, cuando el titular del marketplace ofrezca al comprador de servicios de intermediación online incentivos (comisiones más bajas, mayor visibilidad de sus bienes o servicios, etc.) sólo aplicables si concede al titular del marketplace la paridad de condiciones en relación con los marketplaces competidores.
Sin embargo, los demás tipos de obligaciones de paridad minorista (es decir, los que no sean entre plataformas) sí podrán beneficiarse de la exención del Nuevo RECAV. Sería el caso, por ejemplo, de las obligaciones de paridad minorista relativas a los canales de venta directa de los compradores de servicios de intermediación online, de las relativas a las condiciones en que se ofrecen los productos a las empresas que no son usuarios finales, o de las relativas a las condiciones en que los fabricantes, mayoristas o minoristas adquieren bienes o servicios como insumos.
Ante cualquier duda, puede contactar con nuestro equipo de abogados mercantilistas.
Abogado en el área mercantil
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