¿Cómo afectarán las nuevas modificaciones de los ERTE por fuerza mayor a la posibilidad de despedir?

Nuevos cambios para las empresas y trabajadores afectados por los ERTE, que matizan las restricciones impuestas al despido.

Tras la aprobación del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, vemos cómo se han suavizado las restricciones impuestas al despido anunciadas en decretos anteriores del contexto COVID-19, recogiéndose ahora expresamente que ello se valorará en atención a los rasgos específicos de los distintos sectores y normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad en el empleo.

Así, en este artículo nos enfocaremos en los ERTE por fuerza mayor provocados por el Coronavirus, que en principio estaban ligados a la cláusula de mantenimiento del empleo por seis meses, analizando si ha habido alguna flexibilización y cuál es el escenario al que se enfrentan, tras las implicaciones de la aprobación del nuevo Real Decreto Ley 18/2020. Ante ello, siguen surgiendo importantes preguntas: ¿Será posible llevar a cabo despidos? ¿Cuándo? ¿Qué consecuencias legales y procedimentales conlleva la nueva norma?

De esta forma, partiendo de la regulación aplicable desde que se ordenó, el pasado 14 de marzo de 2020 el Estado de Alarma y por tanto, el confinamiento general y la paralización de la actividad no esencial, vamos a exponer las nuevas modificaciones sobre el alcance temporal de los ERTE por fuerza mayor, qué implicaciones conllevan y su afectación a la posibilidad de despedir.

¿Qué tiempo debe mantener el empleo la empresa tras el regreso a la actividad?

En los ERTE por fuerza mayor, que en principio sí estaban ligados a la duración del Estado de Alarma y sus medidas extraordinarias, debemos tener presentes las previsiones contenidas en el nuevo Real Decreto-Ley respecto a la obligación contenida en el RD 8/2020 sobre el compromiso de mantenimiento del empleo, concretada en 6 meses desde que se reinicie la actividad.

Dicha cláusula se mantiene, si bien ahora se especifica que estos 6 meses habrán de computarse desde la incorporación al trabajo efectivo de empleados/as afectadas por el Expediente de regulación de empleo temporal, aun cuando este sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Además, como hemos adelantado, parece se flexibiliza la posibilidad de despedir en sectores que trabajen normalmente con el empleo temporal por estar muy conectados a la estación del año, o a periodos concretos.  Esto, sin duda, lo veremos reflejado, entre otros, en los relacionados con el turismo, la hostelería o el ocio y espectáculos.

Y si la empresa se ve obligada a despedir ¿podrá hacerlo?

Si la empresa se ve obligada a despedir, habrá de valorarse si dicho despido constituye o no, un incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo.

• Si no hay incumplimiento de tal compromiso, la actuación empresarial se valorará en los términos que correspondan a dicho despido.
• Ahora bien, si hay incumplimiento del citado compromiso la Empresa deberá devolver la totalidad de las cotizaciones exoneradas por el ERTE, es decir, a lo que parece dado el silencio de la norma, por la totalidad de los trabajadores afectados por el ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. De no mediar situaciones de fraude, dicha responsabilidad no alcanzará a las prestaciones contributivas por desempleo generadas. Por lo demás, el compromiso del mantenimiento del empleo refiere, única y exclusivamente, a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE.

No obstante, el compromiso de no despedir no se incumplirá cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario (procedente), dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; ni tampoco por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo cuando este no suponga un despido, sino una interrupción del mismo.

En cuanto a los contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando se extinga por expiración del tiempo pactado, la realización de la obra o servicio objeto de aquéllos, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad por la que se contrató.

Tampoco y especialmente relevante es que no resultará de aplicación la cláusula del mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.

¿Se sigue vinculando el ERTE de fuerza mayor al Estado de Alarma?

No. Hasta ahora, se había partido de su vinculación al Estado de Alarma y sus prórrogas como premisa temporal, respecto a la prohibición de entender justificados los despidos basados en las mismas causas que basaron el ERTE de fuerza mayor.

No obstante, tras el nuevo RD Ley, los ERTE por fuerza mayor se mantendrán mientras dure la causa que los motivó, desvinculándolos así de la duración del Estado de Alarma. Se contempla, por regla general, la extensión de estos hasta el 30 de junio de 2020 como máximo (salvo que el Gobierno a esa fecha, autorice expresamente la prórroga si continuasen las restricciones de actividad por razones sanitarias). Esta extensión será independiente de que sea por fuerza mayor total (sin reinicio de la actividad) o parcial (las causas permiten una reactivación de una parte de la actividad empresarial).

En cuanto a la fuerza mayor parcial, se aclara que se deberá reincorporar a los trabajadores primando los ajustes de reducción de jornada, y se podrán mantener las exenciones de cuotas (sin perjuicio de variación porcentual según mes en curso, plantilla total y alcance de reincorporación) hasta dicha fecha. Dicha previsión de reincorporación habrá de observarse con cautela, puesto que el alcance de ese deber penderá de su capacidad real de obligar a la Empresa, atendiendo al tipo de empresa, sector y fases de desescalada.

Asimismo, las empresas que ya estuvieran aplicando un ERTE según el RD ley 8/2020 y estuvieran afectadas por las causas que impiden el reinicio, podrán seguir con el ERTE en curso hasta el 30 de junio (total o parcialmente).

Por otro lado, se facilitará la transición de los ERTE por Fuerza Mayor a ERTE por causas ETOP. A estos últimos, si se inician tras la entrada en vigor de este Real Decreto y hasta el 30 de junio, les será de aplicación el RD Ley 8/2020. Además, se permitirá que se tramiten mientras esté vigente un ERTE de fuerza mayor.

Consecuentemente, lo expuesto no lleva aparejado que no se pueda proceder a despidos individuales o a un ERE después del ERTE. El quid de la cuestión está en poder conectarlo con la falta de recuperación del negocio. Si la Empresa consigue acreditarla, y no le importa asumir las consecuencias legales de un “despido encarecido”, podrá efectuar aquellos que motive razonable y objetivamente. En todo caso, los disciplinarios no se verían afectados al tener unas causas propias y ajenas a la crítica situación actual.

¿Qué pasa con los contratos temporales durante el ERTE? ¿Puedo despedir a temporales?

Los expedientes de regulación temporal de empleo ligados al Covid-19 deberán observar también una previsión específica, respecto a los contratos temporales. El RD 9/2020 establece que no procede la extinción del contrato temporal en ERTE por Covid-19, sino que esta se interrumpirá por tiempo equivalente al periodo de inclusión. Así, en el caso de los contratos eventuales, y en el de los formativos, de relevo y temporales del art.15 ET, la fecha de finalización, en principio, se ampliará por el tiempo que se estuvo en el ERTE – a riesgo de improcedencia -.

Sin embargo, habrá excepciones a esta imposibilidad de despedir en ciertos supuestos, como cuando desaparezca la causa de temporalidad o no tenga conexión con el Covid-19. Por ende, se modera esta obligación respecto a ciertos contratos como los de obra o servicio o interinidad según la casuística.

En cualquier caso…

Sin perjuicio de surgir nuevas dudas interpretativas, parece que se ha concretado un poco más, a qué podrán atenerse empresas y trabajadores afectados por ERTE de fuerza mayor en cuanto a posibles despidos, así como los costes asociados. Sin embargo, aun quedan cuestiones por dilucidar respecto al alcance y los efectos atendiendo a los distintos escenarios y programación de la desescalada por territorios.

Habrá que estar, por tanto, atentos a los próximos pasos gubernamentales sobre la concreción de la vuelta al trabajo, y las nuevas especificaciones y criterios de la DGT. Sin duda alguna, será importante diferenciar entre aquellas actividades que vuelven por completo respecto de los sectores que necesitan ir poco a poco.

Eva Rodríguez Casas 
Área de Laboral