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¿Es válido el ejercicio de un derecho de separación por falta de reparto de dividendos cuando la sociedad adopte un nuevo acuerdo revocando la anterior decisión? ¿Cabe por tanto el arrepentimiento? ¿Debe predominar el derecho al dividendo sobre el derecho de separación? Son todas ellas cuestiones de interés sobre las que se ha venido a pronunciarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022.
Nos referimos por ello al artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que regula el derecho de separación del socio en las sociedades de capital en caso de falta de distribución de dividendos. Fue introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, si bien su aplicación quedó suspendida hasta el 31 de diciembre de 2016, conforme a la Disposición Transitoria Introducida por la Ley 1/2012, de 22 de julio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, modificada por la Disposición Final Primera del real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Habiéndose suspendido nuevamente como consecuencia del estado de alarma declarado por el COVID-19, desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.
La aplicación del artículo 348 bis ha suscitado desde su origen una gran controversia respecto a su aplicación, lo que ha llevado a la necesidad de plantear varias modificaciones en su texto de cara a buscar un equilibrio entre el interés del socio minoritario al que busca proteger y el interés de la sociedad, modulando para ellos los requisitos exigidos para su ejercicio hasta su actual redacción.
Así el artículo 348 bis LSC exige para el ejercicio del derecho de separación del socio los siguientes requisitos:
- Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil,
- que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior y siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores,
- que los beneficios sean legalmente distribuibles,
- que el socio hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocido y
- que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la Junta.
Sin embargo, aun cuando se cumplan con los anteriores requisitos, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Sentencia sobre la falta de reparto de dividendos y el ejercicio del derecho de separación del socio
Expuesto el marco regulatorio, debemos referirnos a continuación a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022, la cual ha venido a clarificar algunos aspectos para su aplicación, al señalar que el ejercicio del derecho de separación del socio, como cualquier otro derecho, debe llevarse a efecto conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil) y sin incurrir en abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil).
Dispone así la referida Sentencia que “la finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social.”
En definitiva, lo que realmente protege el citado artículo 348 bis LSC no es el derecho del socio a separarse de la sociedad sino su derecho al dividendo.
Además, la sentencia hace referencia a una segunda cuestión de tremendo interés en la aplicación práctica del precepto como es la posibilidad de que la sociedad pudiera tratar de desactivar el eventual derecho de separación mediante la convocatoria y celebración de una segunda junta general en la que ahora si se aprobase el reparto de dividendos.
El propio Tribunal Supremo se había pronunciado ya sobre esta cuestión (por ejemplo en su Sentencia 32/2006, de 23 de enero), considerando que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad.
Ahora bien, la sentencia examinada opta por admitir dicha posibilidad siempre y cuando ésta se lleve a cabo con anterioridad a que el socio minoritario ejercite su derecho de separación mediante su comunicación en el plazo de un mes. Y ello fundamentalmente por cuanto el ejercicio del derecho de separación en estas condiciones puede resultar abusivo. Y es que en tal caso, señala la referida sentencia “la actuación del socio puso de manifiesto que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”
Además, es perfectamente válido en nuestro sistema la posibilidad de sustituir un acuerdo social por otro, quedando este último sin efecto. Así se deriva, en sede de impugnación de acuerdos sociales, del juego de los artículos 204.2 y 207.2 LSC, tal y como igualmente se señala en la Sentencia objeto de análisis.
En cuanto a ésta última cuestión, es decir, la sustitución de un acuerdo por otro, continúa diciendo la Sentencia que “el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe”. Y ello por cuanto no existe un derecho al arrepentimiento con proyección sobre derechos ya adquiridos por terceros e incluso por los socios como consecuencia del acuerdo revocado.
En definitiva, el derecho de separación deberá ejercitarse, no solo cuando concurran los requisitos legales que recoge el artículo 348 bis LSC sino que su ejercicio deberá estar siempre alineado con el respeto de los principios de buena fe y la falta de abuso de derecho, priorizándose por ello la protección del derecho al dividendo sobre el derecho de separación. Extremo este que aun resultando obvio, en la práctica el artículo 348 bis LSC se viene utilizando en diversas ocasiones en claro abuso de derecho.
Si tiene dudas sobre el derecho de separación y el derecho a percibir dividendos, no dude en contactar con nuestros abogados expertos en derecho societario, quienes podrán ayudarle en las particularidades de su caso.
Manager en el área mercantil
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