La importancia del protocolo familiar en las empresas familiares

3 Nov 2020

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¿Cuántas empresas familiares son capaces de organizar con éxito su sucesión desde la primera a la segunda generación? ¿Y desde la segunda a la tercera? ¿Y desde la tercera a la cuarta? ¿Cuántas de ellas tendrían otorgado un protocolo familiar? Según los últimos datos publicados por el Instituto de la Empresa Familiar, los propietarios del 37,20% de las empresas familiares españolas pertenecen a la segunda generación; el 7,20% a la tercera generación y solamente el 2% a la cuarta generación. Esto significa que únicamente el 37,20% de las empresas familiares españolas han sido capaces de organizar con éxito el tránsito desde la primera a la segunda generación, porcentajes que decaen considerablemente en los siguientes relevos generacionales.

Es evidente que todo proyecto empresarial que nace con un claro componente familiar se enfrentará en algún momento a la necesidad de ordenar y organizar las relaciones entre la familia, la propiedad y la empresa; de asegurar el tránsito generacional desde los fundadores a sus sucesores garantizando la continuidad de la familia en su gestión, control y propiedad, y garantizando así la unidad de dirección, la transmisión y continuidad de los valores de la familia y del negocio como forma de evitar futuros conflictos con cada cambio generacional, siendo el instrumento idóneo para ello el protocolo familiar.

Indudablemente son muchos y variados los problemas que pueden impedir que una empresa pueda sobrevivir a sus fundadores, teniendo continuación en la familia y por ello pudiendo tener tal consideración de empresa familiar. Desde proyectos empresariales a los que no los ha acompañado el éxito, a aquellos otros en donde no ha existido un relevo familiar por no haber personas adscritas a la segunda generación interesadas en continuar con un negocio ajeno a su formación o por su mera decisión personal, entre otras causas. Sin embargo, y en lo que interesa a este artículo, en otras ocasiones son problemas de naturaleza familiar los que hacen inviable o cuanto menos muy difícil la continuación del negocio por existir un conflicto continuo entre familiares, es ahí donde el protocolo familiar cobra mayor importancia.

Confusión entre el patrimonio empresarial y familiar, dificultades en la toma de decisiones entre las distintas estirpes familiares, acceso de familiares no cualificados a funciones directivas, decisiones que se adoptan con criterios no empresariales, posibilidad de que la propiedad del capital social acabe en manos de terceros ajenos a la familia como consecuencia de una mala planificación. Estos y otros son problemas muy habituales en el ámbito de la empresa familiar, que en cada caso y en función de su magnitud pueden conllevar situaciones desagradables que incluso supongan un riesgo para la propia supervivencia del negocio.

El protocolo familiar es una figura que carece de regulación legal más allá de alguna breve mención como la existente en el RD 171/2007 que regula concretamente su publicidad registral. Es por ello una institución sometida a la propia voluntad de los otorgantes sin más límite que la ley, la moral y el orden público (art. 1.255 CC).

Su principal característica es la necesidad de ser suscrito por personas ligadas por un vínculo de parentesco, ya sean estos hermanos, hermanos y sobrinos de cualquier grado, ascendientes y descendientes, por consanguinidad o afinidad, cónyuges e incluso parejas de hecho, pudiendo todos ellos tener o no la condición de socios o de meros terceros con los que se guardan vínculos familiares.

En cuanto a su contenido verdaderamente este puede ser muy heterogéneo, pudiendo distinguirse entre aquellas previsiones de carácter eminentemente jurídico y por ello con eficacia inter partes y aquellas otras sin trascendencia jurídica y por ello sin fuerza legal como serían las meras recomendaciones (la de pactar un determinado régimen económico matrimonial o aquellas de carácter sucesorio como hemos visto serían ejemplos). Por supuesto, cabrá la posibilidad de dar publicidad al protocolo familiar a través del registro mercantil, lo que convertiría su eficacia en erga omnes y por ello alcanzaría a terceros, siendo en tal caso imprescindible el traspaso de su contenido a los estatutos sociales.

¿Cuál podríamos considerar que es el contenido mínimo de un protocolo familiar?

Dependerá obviamente de cada caso y de las necesidades que se quieran proteger. No obstante, nos parecería recomendable que todo protocolo familiar se articule sobre los siguientes puntos:

Gobierno en la empresa familiar a los efectos de garantizar la correcta compatibilidad entre el interés familiar y el interés social, así como la expresión de los mismos a través de los distintos órganos de gobierno.
Régimen del trabajo en la empresa (políticas de acceso, promoción, formación, jubilación, etc.).
Propiedad de la empresa, tendente a garantizar que la propiedad de la empresa continúe en manos de la familia. Junto a lo anterior, es recomendable pactar previsiones relativas a cláusulas de resolución de conflictos, cláusulas penales, adhesión al protocolo familiar, publicidad, ámbito de aplicación, código ético y por supuesto una referencia a la historia y a los valores de la empresa familiar.

¿Qué situaciones pueden necesitar de un protocolo familiar?

Pensemos que es muy habitual reconocer empresas familiares donde un determinado miembro de la familia es promocionado para un determinado cargo sin tener la preparación que se exigiría a cualquier tercero, por el mero hecho de ostentar la propiedad de parte del capital social o por ser hijo de uno de los propietarios. O en estos mismos supuestos, que un determinado familiar pueda tener reconocida una retribución por encima de la que procedería a la ocupación desempeñada.

Supuestos que son de por sí generadores de tensión en el ámbito de la empresa familiar, tanto respecto al resto de trabajadores no adscritos a la familia que se reconocerán perjudicados comparativamente al estar realizando el mismo trabajo que aquellos, como respecto a otros miembros de la familia, profesionalmente mejor formados y capacitados, que se sentirán tratados igual cuando por su capacidad no se les debería conceder el mismo trato. No hay mayor injusticia que tratar igual a lo desigual.

O por ejemplo, empresas familiares en donde como consecuencia de un conflicto causado por una crisis matrimonial, se ha permitido que el excónyuge del miembro familiar que ha dejado de pertenecer al ámbito de la familia siga manteniendo su presencia en el capital de la sociedad mercantil familiar, dada la adjudicación a su favor de participaciones sociales tras la liquidación de los gananciales. Situación que se podría evitar si cualquier empresario familiar que ostente la propiedad de un negocio hubiese valorado debidamente la elección del régimen matrimonial, dadas las importantes efectos que sobre la participación de los cónyuges en la empresa familiar tal decisión puede tener.

En el mismo sentido, situaciones de tensión generadas como consecuencia de haberse permitido la transmisión de acciones o participaciones a terceras sociedades en las que pueden tener participación terceros ajenos a la familia que, por tanto, adquirirían de este modo una participación indirecta en la sociedad mercantil familiar. Situación que se podría igualmente evitar si se hubiesen previsto restricciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones sociales como mecanismo que permitiese mantener la propiedad íntegramente en el ámbito familiar.

A mayor abundamiento, podría también limitarse la transmisión a cónyuges para evitar que, como consecuencia de la posterior disolución del matrimonio, las participaciones transmitidas quedasen en manos de personas que devinieran ya ajenas a la familia.

Lo mismo puede sostenerse respecto a las disposiciones mortis causa que traigan como consecuencia que determinados terceros ajenos a la familia puedan devenir propietarios en la empresa familiar. Lo que igualmente se podrían evitar o cuanto menos reducir su impacto mediante recomendaciones tendentes a impedir que el finado disponga de sus participaciones o acciones en la empresa familiar en favor de terceros ajenos o subsidiariamente y para el caso de que así aconteciese finalmente se pudiese pactar en favor de la sociedad o de los socios sobrevivientes un derecho de suscripción preferente sobre aquellas.

El protocolo familiar es por ello el resultado de un consenso familiar, siendo negociado y aceptado por todos los miembros. Fiel reflejo de la voluntad de los familiares. Siendo solo en tales circunstancias una herramienta muy útil para ordenar la propiedad, solventar conflictos y garantizar la correcta sucesión en la empresa familiar. Sin embargo, no debemos obviar que solo resultará un instrumento útil para la empresa familiar si somos capaces de abordar su implementación en el momento oportuno toda vez que hacerlo demasiado tarde, cuando los problemas son ya irreconciliables, puede hacer que pierda toda o gran parte de su utilidad.