Retribución de las funciones directivas en la Empresa Familiar

15 Feb 2021

Decidir estar asesorado por los mejores abogados expertos en empresas familiares no es una cuestión baladí, y una prueba más de ello lo es la última sentencia del Tribunal Supremo en la que este se ha pronunciado sobre la retribución de las funciones directivas en la empresa familiar.

Ya señalábamos en nuestro artículo relativo a los beneficios fiscales aplicables a la empresa familiar que, para que la propiedad de las participaciones de los socios en empresas familiares pueda acceder a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) y a la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), es indispensable que, entre otros requisitos, estos ejerzan funciones directivas en ellas y que perciban por dicho ejercicio una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

En principio, parecería ser una interpretación pacífica que las funciones directivas tienen que ser ejercidas por el socio en la entidad en la que participa directamente. Ahora bien, ¿qué sociedad debe satisfacer la retribución derivada del desempeño de estas funciones? ¿debe ser la sociedad directamente participada por el socio o es suficiente con que lo haga una filial de esta que no esté participada por personas físicas? En nuestra opinión, y siguiendo una interpretación tanto literal como finalista de la norma, este punto no arroja dudas: la retribución de las funciones directivas debe ser abonada por la sociedad directamente participada por el socio.

Sin embargo, la Dirección General de Tributos (DGT) no parecía tenerlo tan claro. En los últimos años hemos sido espectadores (que no aplicadores) del criterio que esta venía sosteniendo en sus contestaciones a consultas vinculantes (V0158-14, V4970-16, V1863-17, V0758-18, V0810-18, V2067-19 y V0226-19, entre otras) y que, en síntesis, flexibilizaba la literalidad de la norma para permitir la aplicación de la exención en el IP y la reducción en el ISD incluso si las retribuciones derivadas del desempeño de las funciones de dirección en la empresa familiar no eran satisfechas por las sociedades directamente participadas por los miembros de la familia, sino por filiales de estas. Eso sí, siempre que dicha previsión se contuviera de forma expresa en la escritura de constitución o en los estatutos sociales de la sociedad pagadora de las retribuciones o de la sociedad tenedora de las participaciones de aquella (sin que además parecieran caer en la cuenta de que esto planteaba un problema de precios de transferencia entre las compañías).

Pues bien: la Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo, en sentencia 1881/2020, de 18 de junio (nº de recurso 5159/2017), se ha manifestado en contra del criterio mantenido hasta ahora por la Dirección General de Tributos, al realizar esa interpretación literal y finalista que nosotros hemos estado sosteniendo durante todo este tiempo.

Así, en particular, el Tribunal falla en su sentencia que, a efectos de aplicar la reducción en el ISD por transmisión de empresas familiares (y, va de suyo, que también a efectos de aplicar la exención en el IP), «únicamente pueden tomarse en consideración las retribuciones que el sujeto pasivo perciba de las sociedades en las que participe directamente, sin que pueda extenderse a las retribuciones de otras sociedades en las que participe indirectamente a través de sociedades familiares exentas».

Es decir, que para que la titularidad de las participaciones de los socios esté exenta en el IP (y, en consecuencia, pueda aplicarse la reducción en el ISD), es la sociedad holding o cabecera en la que estos participan directamente la que debe abonar la retribución derivada del desempeño de sus funciones directivas.

No podemos estar más de acuerdo con el Tribunal Supremo cuando en su sentencia fundamenta que esta es la interpretación más acorde a la literalidad de la norma y la «que mejor se acomoda al fundamento y a la naturaleza de la empresa familiar».

Recordemos, además, que el criterio sostenido por nuestro Tribunal Supremo prima sobre la interpretación realizada por la DGT en sus contestaciones a consultas vinculantes y que, en consecuencia, esta sentencia obligará a las familias empresarias a revisar los pormenores de sus estructuras para comprobar si, efectivamente, cumplen con todos y cada uno de los requisitos para que su participación pueda beneficiarse de los beneficios fiscales aplicables a la empresa familiar, o si, por el contrario, habiéndose guiado por la interpretación realizada por la DGT, deben modificar el sistema de retribución de sus socios a futuro e ir preparando sus argumentos de defensa de lo actuado en el pasado ante la posible apertura de un procedimiento de comprobación por la Administración Tributaria.

No es la primera vez que el Alto Tribunal, o incluso la propia Dirección General de Tributos, modifica un criterio sostenido por esta en un principio. Es por ello que recomendamos a todos los empresarios familiares que cuenten con el asesoramiento de abogados expertos en empresas familiares que sean capaces de analizar con ojo crítico los pronunciamientos de la Dirección General de Tributos y de ofrecer soluciones que se adecúen a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. Contacte con nuestros abogados especializados aquí.