¿Puede la Administración incluir en las licitaciones una mejora consistente en ofertar gratis incrementos de plazo?

Últimamente se ha observado una tendencia en varios Pliegos de contratos de control y vigilancia de obras licitados por la Administración: en lugar de computar como mejora la experiencia, se establece una regla especial consistente en computar como mejora en la licitación una oferta consistente en un plazo gratuito extra superior al 20% del plazo inicial e inferior al 30%. Es decir, puntuar aumentos de plazo asumidos por el licitador. En otras palabras: se otorgan puntos por una “mejora” que, lisa y llanamente, consiste en ofertar gratuitamente más plazo de contrato (en concreto, entre un 20% y un 30% más de plazo). En Pliegos donde, además, entre las modificaciones previstas, no se prevé la ampliación de plazo de la obra. 

¿Por qué son criticables estas licitaciones?

En esos Pliegos la Administración establece una fórmula matemática que otorga puntos en función de la asunción gratuita de trabajos en caso de incremento de plazo superior al 20%, y hasta un máximo del 30% (apartándose de la tradicional valoración de mejoras en función de la experiencia). Lo que, a bote pronto, permite varias críticas: 

• En primer lugar, que exige gratuidad por el primer incremento del 20% de plazo, que ni siquiera se puntúa (hasta un 20% de ampliación de plazo se asume por todos los licitadores por el solo hecho de concurrir; es decir: un 20% de exceso de plazo ni siquiera da derecho -según el Pliego- a una mayor retribución: es gratuito)
• Y en segundo término y sobre todo, que obliga a ofertar gratuitamente una prestación (pues el Pliego prevé como “mejora” aumentos de plazo de entre un 20%, y un 30%, de modo que hasta ese 30% cabe también la gratuidad de modo pretendidamente “voluntario”)

Pero en un contrato de control y vigilancia de obras, donde los costes laborales son esenciales y fijan el precio de mercado (artículo 102.3 LCSP) el factor tiempo incide en el coste del contrato (a mayor tiempo, mayores costes laborales).

Por tanto, una cláusula que obliga a ofertar gratuitamente en la licitación un incremento del 20% del plazo, y que contempla como mejora otro 10% de plazo gratuito adicional, comporta una distorsión evidente sobre el coste mínimo del servicio según Convenio Colectivo.

¿Qué hacer ante estas licitaciones y en base a qué?

¿Qué se recomienda al contratista de servicios que haga ante una mejora así? Que impugne el Pliego, porque:

1. Dicha mejora altera el objeto del contrato y la naturaleza de la prestación (artículo 29.1 LCSP en relación con artículo 145.7 LCSP), porque:
   • El plazo contractual se vincula necesariamente con la naturaleza de la prestación a realizar y con el valor económico del contrato [art. 29.1 LCSP: “La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y (…)”]. Es decir, una mejora así resulta inconcebible desde la perspectiva del art. 29.1 LCSP, que obliga a configurar los plazos en función de las características de la prestación. Y siendo las prestaciones del contrato de asistencia técnica unas prestaciones retribuidas -esencialmente- en función de los costes laborales de personal técnico (artículo 102.3 LCSP), lo que indudablemente se conecta con el plazo máximo, la citada mejora violaría el artículo 29.1 LCSP.
   • Y el artículo 145.7 LCSP prohíbe las mejoras que alteren el objeto del contrato o la naturaleza de la prestación [“(…) Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato”].


2. Este modo de concebir la mejora, además, podría infringir el artículo 29.7 LCSP [“los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo de vigencia superior al señalado en el apartado 4 [5 años, incluyendo las posibles prórrogas] que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal”]. Es decir, el artículo 29.7 LCSP solo permite una excepción a los plazos máximos de 5 años de los contratos de servicios (art. 29.4 LCSP): que coincidan con el plazo máximo del contrato de obra al que apoyan. Si eso es así, el plazo máximo de este contrato no puede superar el del contrato de obra. De manera que es inconcebible prever una mejora que exige al contratista ofertar por encima del plazo máximo previsto en el artículo 29.7 LCSP.


3. Una mejora así infringiría el principio de retribución razonable [artículo 198.1 LCSP (“El contratista tendrá derecho al abono del precio convenido por la prestación realizada”) en relación con art. 102.3 LCSP]. El artículo 198.1 LCSP impone que a la prestación realizada corresponde la retribución pactada. Y el contrato prevé una retribución por los años de contrato (las anualidades) previstas inicialmente. En consecuencia, pactada una retribución, no puede contemplarse una mejora por gratuidad cuando las anualidades del contrato se hayan consumido, y menos aún en un contrato que, por la naturaleza de su prestación, los costes salariales son esenciales de acuerdo con el art. 102.3 LCSP [“En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos”]. Si los órganos de contratación han de cuidar que el precio se “adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato”, y están obligados a realizar una “correcta estimación de su importe” todo ello según “precio de mercado” (artículo 102.3 LCSP), no es posible que siendo el coste laboral el coste principal se contemple: 
   • De una parte, la gratuidad obligatoria (¡!) de prestaciones por hasta un 20% de contrato.
   • Y, como “mejora” la gratuidad por exceso de entre el 20% y el 30%, (después de asumir, obligatoriamente, gratis, los primeros meses de exceso del 20%).

   El hecho de asumir gratuitamente en la licitación un aumento de plazo de hasta un 30% del plazo inicial en dos tramos (20% obligatorio y 10% de “mejora”) supone una ruptura del principio de retribución adecuada o beneficio razonable [citado en la Resolución del TARC nº 1358/2021 de 7/10/2021 (Recurso nº 1098/2021 C. Valenciana 240/2021), FD 7] y debe determinar la anulación de la mejora, en tanto que desorbitante y contraria al principio de proporcionalidad, pues vulnera el principio de abono de la prestación efectivamente realizada, con el empobrecimiento del contratista y el correlativo enriquecimiento injusto de la Administración.

4. La citada mejora podría infringir, además, el artículo 103.2 LCSP, segundo inciso, que prevé una regla especial de protección a los contratistas distintos de obra obligados por un contrato de plazo superior a 5 años, al establecer una obligatoria revisión de precios [“Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, …, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años”]. Así las cosas, bajo este precepto no sería comprensible que se evaluase como “mejora” la gratuidad del servicio cuando lo cierto es que, a partir del 5º año debiera haber revisión de precios. 

En conclusión: ante un Pliego así, ¿Qué tiene que hacer un contratista interesado en licitar? Impugnarlo. ¿Por qué? Porque, si no lo impugna, luego estaría obligado a pechar con la carga de haber asumido en la licitación incrementos de plazo (y sus consiguientes prestaciones) de modo gratuito, sin retribuir por la Administración.
Nuestro equipo de abogados expertos en Derecho Público puede ayudarte a revisar los Pliegos de la licitación antes de presentar tu oferta y a impugnar -en su caso- los Pliegos, para que, si resultas adjudicatario del contrato, no tengas que soportar perjuicios derivados de un Pliego no conforme a Derecho pero consentido (por no haberlo recurrido). Contacta con nosotros aquí.

José María Ciruelos

Director en el área público y regulatorio