Protección de la empresa familiar: exigencia de la separación de bienes y limitación de disposición en la herencia

17 Jun 2024

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Dadas las características propias de la empresa familiar (recordemos: que el capital social esté mayoritariamente en manos de una familia que se implica en la gestión, con vocación de permanencia), uno de sus objetivos primordiales es mantener la propiedad del capital social en manos de la familia empresaria y, para ello, debemos prever de antemano las distintas circunstancias que pueden llegar a provocar una transmisión indeseada de las acciones o participaciones sociales.

Así, además de planificar correctamente la sucesión y de incluir en los Estatutos Sociales cláusulas de restricción a la transmisibilidad de acciones y participaciones -cuestiones a las que ya nos hemos referido previamente en este mismo blog-, también es aconsejable suscribir un Protocolo Familiar en el que es habitual incluir una serie de recomendaciones, a veces en forma de imposición, que afectan a su esfera privada, a los miembros de la familia. En este artículo nos centraremos en dos:

El compromiso de casarse en separación de bienes
El compromiso de otorgar testamento, limitando la disposición de las participaciones sociales de la empresa familiar

El compromiso de casarse en separación de bienes

Tal y como comentábamos en artículos anteriores, la falta de elección de un régimen económico matrimonial o la elección errónea de uno de ellos puede dar al traste con la planificación de la sucesión de la empresa familiar, cuestión que preocupa sobremanera a nuestros clientes.

Para paliar estos efectos, cuando se confecciona el Protocolo Familiar, una de las cuestiones que surge con frecuencia es la obligación de los socios ya casados de modificar su régimen económico matrimonial para que rija la separación de bienes, otorgando las correspondientes capitulaciones matrimoniales, lo que, en ocasiones, es imposible de plantear, por las consecuencias que se pueden derivar dentro de la propia familia.

En efecto, a nadie se le escapa que, si un buen día un socio plantea a su cónyuge la necesidad de liquidar la sociedad de gananciales y otorgar capitulaciones matrimoniales para cambiar el régimen económico matrimonial al de separación de bienes por imposición de la empresa familiar (es decir, por imposición de su familia política), puede causar problemas en su esfera privada, hasta el punto de que el cónyuge pueda llegar a pensar que la verdadera intención es apartarle de su modus vivendi, que no es otro que el reparto de dividendos de la empresa familiar.

Por ello suele ser habitual que a las siguientes generaciones se les obligue, por medio del Protocolo Familiar, a que se comprometan a casarse siempre en el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

La limitación de disponer la herencia en empresa familiar

Algo similar ocurre si un socio de la empresa familiar fallece sin haber otorgado testamento, o si, habiéndolo otorgado, deja sus participaciones sociales a una persona ajena a la familia, pues se podrá producir la situación indeseada de que la propiedad de la empres salga de la familia empresaria.

Por ello es muy habitual que en los Protocolos Familiares se incluya el compromiso de los miembros de la familia empresaria de otorgar testamento, dejando sus participaciones sociales a su rama familiar (descendientes o ascendientes) o incluso a la propia empresa.

Pero ¿Son estos pactos exigibles?

La inclusión de este tipo de condiciones en los Protocolos Familiares es muy habitual, pero es evidente que ambas disposiciones inciden de lleno en la esfera privada de sus socios, quienes, además, no tienen obligación de informar a nadie -y mucho menos a la empresa- sobre estos aspectos de su vida privada.

En efecto, cuando uno se casa, los cónyuges no tienen por qué informar a su empresa o a sus allegados de si se han casado en separación de bienes o no. Lo mismo ocurre cuando alguien otorga testamento, que, como acto personalísimo y privado del testador, es confidencial.

Llegado el día, en caso de divorcio o fallecimiento, pueden darse sorpresas si el firmante del Protocolo no ha cumplido con estos compromisos sobre el régimen económico matrimonial o sobre el testamento y, en vez de casarse en separación de bienes, se ha casado en régimen de gananciales, lo que puede provocar que su cónyuge tenga derecho al 50% de sus participaciones sociales, abriendo así el capital social a personas ajenas a la familia. Lo mismo ocurrirá si el testador decide dejar en herencia sus participaciones sociales a una persona ajena a la familia empresaria (por ejemplo, a su cónyuge).

En este punto, debemos adelantar que el cumplimiento de estos acuerdos no es exigible jurídicamente, es decir, si un socio no se casa en separación de bienes, aunque se haya incluido en el Protocolo Familiar incluso como una obligación, la empresa familiar no podrá demandar al socio incumplidor ni le podrá exigir cambiar su régimen económico matrimonial al de separación de bienes.

Lo mismo ocurre si un socio dispone en su testamento de sus participaciones sociales y se las deja a una persona ajena a la familia: la empresa familiar no podrá impugnar dicho testamento para evitar la salida del capital social de la familia, pues las disposiciones realizadas por el testador son completamente válidas, siempre que se hayan respetado las legítimas.

En este punto, muchas veces nos preguntan si pueden incluirse dentro del Protocolo Familiar cláusulas disuasorias que garanticen el cumplimiento por parte de los socios de estas recomendaciones que no son exigibles jurídicamente.

¿Son válidas las cláusulas penales disuasorias?

No es infrecuente que se plantee la posibilidad de incluir dentro del Protocolo Familiar una cláusula penal que sancione el incumplimiento del socio que ignore los compromisos asumidos con la firma del Protocolo Familiar. Sin embargo, la validez de estas cláusulas penales se ha puesto en duda cuando se trata de aquellas condiciones que inciden en la esfera privada y que no son exigibles desde un punto de vista jurídico.

Y es que si partimos de la base de que no se puede obligar a alguien a casarse en un determinado régimen económico matrimonial, ni imponerle cómo debe disponer sus bienes en el testamento, debemos concluir que tampoco sería válida una cláusula penal que sancione dicho incumplimiento, toda vez que el artículo 1.155 del Código Civil establece que “la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal”, o dicho con otras palabras, si no puedes exigir la realización de un hecho determinado, no vas a poder sancionar ese mismo hecho, pues no existiría obligación y, en consecuencia, tampoco existiría incumplimiento.

No obstante, existen otros mecanismos que puedan incluirse dentro del propio Protocolo Familiar, y, sobre todo, en los Estatutos Sociales (como las limitaciones la transmisibilidad de las participaciones sociales o la cláusula de obligación de enajenar o los derechos de retracto o de rescate de los que hablamos en artículos anteriores en este mismo blog), para garantizar el cumplimiento de estos compromisos asumidos con la firma del Protocolo Familiar o, en su caso, para minimizar sus efectos en caso de incumplimiento, por lo que se hace necesario contar con asesoramiento legal experto en Empresa Familiar a la hora de buscar la mejor redacción del Protocolo Familiar para cada caso concreto, para lo que nuestros especialistas quedan a su disposición.