Medidas de refuerzo para cumplir el protocolo familiar

¿Qué medidas pueden adoptar los miembros de la familia, ya sean socios y/o trabajadores de la empresa familiar para cumplir el protocolo familiar?

Toda empresa familiar cuyos miembros pretendan suscribir un protocolo familiar deben asegurar la eficacia del mismo. De otro modo nos arriesgamos a tener un documento que no resulte útil, especialmente para el caso de que alguno de los firmantes quiera apartarse de lo previamente pactado. Y es que a pesar de que el protocolo familiar nace como un tipo particular de pacto parasocial, perteneciente por ello a la esfera extraestatutaria, su finalidad última no puede ser otra que la de resultar oponible frente a terceros y especialmente frente a la propia sociedad mercantil.

En este sentido, comentamos ya en una entrada anterior la posibilidad de que el protocolo familiar acceda al Registro Mercantil como una medida importante para garantizar su eficacia, garantizando así la seguridad jurídica y la transparencia, pudiendo terceros conocer el contenido de aquellos acuerdos que perjudiquen sus derechos, etc. Sin embargo y al margen de estas medidas de carácter registral, nos centraremos a continuación en exponer aquellas otras medidas de carácter extrarregistral tendentes igualmente a garantizar el debido cumplimiento del protocolo familiar.

Nos referiremos por ello a continuación a las cláusulas penales y a las prestaciones accesorias.

¿En qué consisten las cláusulas penales insertas en un protocolo familiar?

La primera de estas medidas son las llamadas cláusula penales, tendentes a reforzar los efectos de todo contrato al que se incorporen, ya sea desde una perspectiva preventiva como desde una perspectiva reparadora del daño causado. Sin embargo y en lo que se refiere al protocolo familiar, la finalidad deseada será la de disuadir a los firmantes de incumplir los acuerdos suscritos en el protocolo, de tal forma que si se incumple se sancione al miembro de la familia incumplidor, imponiéndosele una pena de carácter económico.

Para que la cláusula penal sea eficaz es necesario que en su ejecución, el quantum indemnizatorio que deba abonar el miembro incumplidor sea lo suficientemente gravoso como para que los sujetos obligados se abstengan de incurrir en un incumplimiento del protocolo familiar ante el temor de la ejecución de la cláusula penal. En caso contrario, podría darse el supuesto de que el miembro incumplidor prefiera pagar la sanción e incumplir el acuerdo del que se trate. De ahí que en un protocolo familiar, este tipo de cláusulas deban incorporarse y entenderse desde una perspectiva preventiva y no reparadora.

Ahora bien, no debemos olvidar que el artículo 1.154 del Código Civil regula a los efectos de esta figura la facultad moderadora del juez que vaya a conocer de una controversia en esta materia en aquellos casos en donde la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Y ello es importante toda vez que esta facultad moderadora es imperativa para el juez, entendiéndose incluso que procede también en aquellos casos en donde se entienda que la pena pactada es excesiva en atención a la naturaleza de la obligación incumplida. Lo que trasladado al ámbito del protocolo familiar, podría suponer un problema de cara a mantener aquella finalidad disuasoria si el quantum indemnizatorio resultase excesivamente alto por lo que resultará siempre recomendable casualizar perfectamente en el protocolo el motivo de la cláusula penal, distinguiendo entre la valoración económica fijada y el daño efectivamente ocasionado a la sociedad pues no tiene necesariamente que tener una traslación económica directa aunque el daño real ocasionado sea muy importante para la sociedad o incluso su continuidad. Piénsese por ejemplo en aquel socio que pudiera deliberadamente incumplir una cláusula del protocolo que supusiera la imposibilidad de adoptar determinados acuerdos sociales en función del régimen de mayorías previamente pactado o el incumplimiento de un pacto de sindicación.

Por último, señalamos que conforme a lo dispuesto en los artículos 114.2 y 175.2 RRM serán objeto de inscripción las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

¿Son útiles las prestaciones accesorias en un protocolo familiar?

La respuesta no puede ser más que positiva. Así y respecto a la segunda de las medidas tendentes a reforzar la eficacia de un protocolo familiar, la Ley de Sociedades de Capital regula las prestaciones accesorias en los artículos 86 y ss., consistiendo estas en aquellos pactos por los cuales los socios acuerdan en los estatutos sociales que alguno o todos ellos realizarán determinadas prestaciones a favor de la sociedad.

En las empresas familiares, las prestaciones accesorias pueden encontrar una evidente utilidad, ya sea a los efectos de establecer compromisos a los socios para que presten servicios a favor de la sociedad, obligaciones de no competencia, obligaciones para asumir cargos en el órgano de administración, para realizar aportaciones económicas o para aceptar y cumplir el protocolo familiar, de tal forma que por medio de esta prestación accesoria se garantice no solo la aceptación del protocolo familiar por parte de los nuevos socios sino que resulte un mecanismo idóneo para garantizar el efectivo cumplimiento de sus obligaciones.

El mero hecho de recoger como prestación accesoria la obligación de aceptar y cumplir el protocolo puede suponer una fórmula para garantizar su cumplimiento, debido a la posibilidad de excluir al socio que voluntariamente lo incumpla, tal y como señala el artículo 350 LSC.

Formalmente las prestaciones accesorias deben constar en los estatutos sociales por lo que consistiendo la prestación en la obligación de aceptar y cumplir el protocolo familiar, se estaría obligando vía estatutos a cumplir una serie de obligaciones existentes en un pacto de naturaleza extraestatutario como es el propio protocolo lo que puede parecer inicialmente incoherente. Sin embargo y aunque doctrinalmente es una cuestión que se ha discutido, entendemos que se puede sostener perfectamente que una prestación accesoria de esta naturaleza obligue societariamente a cumplir una serie de normas de carácter extraestatutario, no viéndose en ningún caso afectada la regulación societaria propiamente dicha sino solo las obligaciones de los socios reflejadas en el contrato, este es el protocolo, y cuya exigibilidad tendría de esta forma un marcado carácter societario y no solamente contractual.

En este sentido, la Resolución de la anteriormente conocida como Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018 consideró la pertinencia de incluir en los estatutos sociales de una empresa familiar una prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir con las disposiciones establecidas en el protocolo familiar con carácter genérico y sin necesidad de haber concretado su contenido en los estatutos, ya que bastaría con que el socio conociera la necesidad de quedar vinculado por el pacto, cuyas especificaciones podían figurar en otro documento al que los estatutos se remitieran.

Cuando una prestación accesoria consista en el cumplimiento de un protocolo familiar, parece mucho más razonable vincular la prestación a las acciones o participaciones de las que cada socio o accionista sea titular, de tal forma que la sola tenencia de éstas, independientemente de las características personales del socio en cuestión, sea suficiente para obligar a éste a acatar las normas del protocolo.

Por último y al igual que ocurría con la cláusula penal, la eficacia de una prestación accesoria consistente en la obligación de aceptar y cumplir un protocolo familiar debe entenderse desde una perspectiva disuasoria, dada la gravedad de la sanción que llevaría aparejada su incumplimiento, esto es la expulsión del socio incumplidor, por lo que es esperable que todo miembro de la familia que haya suscrito el protocolo y que sea socio cumpla voluntariamente las disposiciones para evitar verse sancionado con una medida tan severa.

Así pues, mientras que la publicidad registral de determinados elementos incluidos en el protocolo familiar puede resultar una medida muy útil y beneficioso para aquellas empresas familiares que busquen fomentar mayor transparencia y proteger así la seguridad del tráfico, fundamentalmente frente a terceros y la propia sociedad, otras medidas complementarias de carácter extrarregistral, como son las cláusulas penales o la prestación accesoria consistente en la obligación de aceptar y cumplir el protocolo refuerzan igualmente la eficacia del protocolo, disuadiendo a los socios de incumplir voluntariamente.

Si tiene dudas sobre los protocolos familiares y sobre las medidas a adoptar para reforzar su eficacia, no dude en contactar con nuestros abogados expertos en Empresas Familiares, quienes podrán ayudarle en las particularidades de su caso. Puede contactar con ellos aquí.

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Miguel Ángel Márquez – Grupo Empresa Familiar

Abogado en el área mercantil