La ineficacia del protocolo familiar cuando se lo deja caer en el desuso

CECA MAGÁN Abogados, expertos en empresa familiar y protocolo familiar

4 Sep 2023

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Aunque proporcionalmente son todavía pocas, cada vez son más las empresas familiares que disponen ya de un protocolo familiar. Y es que, como hemos indicado varias veces en este mismo blog, se trata de una herramienta tremendamente útil para planificar adecuadamente la sucesión al frente de la empresa y, también, para regular de forma clara las relaciones internas de la familia empresaria. Pero si cae en desuso, el protocolo familiar pierde su eficacia.

Y aunque debe valorarse positivamente que sean cada vez más las empresas familiares que deciden dotarse de este instrumento, conviene recordar algo muy importante: el protocolo familiar se elabora para cumplirlo. Esto podría parecer una obviedad, pero no está de más apuntarlo porque, en muchas ocasiones, una vez firmado, el destino del protocolo acaba siendo el cajón de un escritorio en el que va a dormir, durante largo tiempo, el sueño de los justos, convirtiéndose así un protocolo ineficaz.

Hay que admitir que una posible explicación para ello es lo agotador que resulta, a menudo, su proceso de elaboración. Las entrevistas, las reuniones, los debates, las reflexiones, las enmiendas o las discrepancias a las que la familia empresaria deberá haberse enfrentado durante meses, hasta lograr consensuar el contenido del documento, pueden provocar, en no pocas ocasiones, una voluntad casi inevitable de olvidarse -al menos durante un tiempo- de ese quebradero de cabeza que han tenido que soportar.

Pero un protocolo familiar, como cualquier regulación, sólo tiene sentido si se aplica. De lo contrario, no sirve para nada. Y esto que parece también obvio en términos generales, puede tener incluso un efecto jurídico directo en aquellos casos en los que el tiempo que el documento pasa en un cajón se alarga demasiado.

1. La ineficacia del protocolo familiar cuando no se aplica

Conviene recordar que un protocolo familiar es un contrato que tiene efectos entre quienes lo firman. Y puesto que sus firmantes acostumbran a ser los socios de una misma compañía, tiene los tintes propios de un pacto parasocial, de un acuerdo extraestatutario o de lo que ahora mismo, de forma mucho más generalizada, se viene a conocer como pacto de socios. Da igual cuál sea la denominación que se le otorgue, porque en el fondo estamos hablando siempre de lo mismo, de la relación contractual que se establece, de forma paralela, sobre determinadas cuestiones societarias.

Por la razón que sea, los pactos de socios están ahora mismo de moda. Son por eso cada vez más las empresas, familiares o no, cuyos están celebrando este tipo de contratos, aunque no todos acaban cumpliéndolos, dando lugar con ello a un problema que recientemente ha analizado el Tribunal Supremo, en su Sentencia 674/2023, de 5 de mayo.

El caso enjuiciado partía de la existencia de un pacto de socios que, eso sí, ninguna de las partes había ejecutado en ningún momento. Por este motivo, cuando uno de los socios demandó judicialmente a otro, en atención a las obligaciones contenidas en ese contrato, se resolvió que no procedía conceder efecto alguno a unas normas que habían estado, durante más de 10 años, encerradas en un cajón y sin que ninguna de las partes las aplicara en ningún momento. Como recoge la Sentencia, “después de firmarse el acuerdo no se seguían las instrucciones del mismo”, lo cual equivale a una derogación tácita por parte de sus firmantes.

Un protocolo familiar acostumbrará a tener reglas que sólo funcionen en momentos puntuales, resultando además que pueden entrar en juego años después de su firma. Es el caso, por ejemplo, de las restricciones a la transmisión de las acciones y participaciones, que podrían llegar incluso a no aplicarse nunca, si nunca hay voluntad por parte de ninguno de los socios de transmitir su posición a un tercero ajeno a la familia. Pero hay otras normas que deberían desplegar sus efectos de manera inmediata. Sería el caso, por ejemplo, de que el protocolo hubiera previsto la creación de un Consejo de familia o la alteración del régimen de mayorías en la junta general.

Si el protocolo contiene ese tipo de previsiones, lo natural es que se ejecuten en un plazo relativamente breve de tiempo. Así pues, hay que montar de forma efectiva ese Consejo de familia y hay que modificar los estatutos sociales para que recojan esas nuevas mayorías para la adopción de acuerdos. En caso de no hacerlo, de demorarlo demasiado en el tiempo, se corre el riesgo de que el protocolo familiar acabe resultando inaplicable por inanición, siguiendo el criterio que el Tribunal Supremo expresa en la Sentencia a la que nos hemos referido.

2. Cómo evitar el riesgo de pérdida de eficacia del protocolo

Podría parecer que situaciones como la descrita no deberían ser frecuentes, sobre todo si se tiene en cuenta el esfuerzo que requiere, para la familia empresaria, todo el proceso propio de elaboración del protocolo. Pero lo cierto es que sí son habituales los casos en los que, una vez firmado el documento, su destino es ese cajón del que hablábamos, mientras que la sensación (compartida siempre, silenciada a menudo) es la de que nada ha cambiado en el día a día de la empresa familiar.

Este riesgo puede prevenirse durante el propio proceso de preparación, negociación y redacción del protocolo. Por mantener uno de los ejemplos a los que antes nos hemos referido, es conveniente preguntarse si realmente es necesario o no dotarse de un Consejo de familia, porque no todas las empresas familiares van a necesitarlo, como ya hemos advertido en alguna ocasión también en este blog. Es cierto que siempre habrá cierta tendencia a pensar que lo que es bueno para otras familias empresarias, sobre todo cuando son de solera y de renombre, tendrá que serlo también para la nuestra, pero eso no necesariamente será así. Por lo tanto, el protocolo familiar sólo debe incorporar aquello que de verdad se necesite y aquello que, por tanto, de verdad se vaya a aplicar.

Posteriormente, una vez firmado ya el protocolo, es necesario hacer también una buena labor de seguimiento para su implementación. Si el documento prevé que se cambie la forma del órgano de administración, hay que hacerlo; si prevé un determinado mecanismo para acceder a trabajar en la empresa, hay que aplicarlo; si prevé que se modifiquen los estatutos sociales, hay que adoptar los acuerdos precisos para hacerlo posible. Y todo esto hay que efectuarlo dentro de unos plazos razonables, naturales, lógicos. De lo contrario, se corre el riesgo de que el protocolo quede tanto tiempo encerrado en el cajón que, al sacarlo, haya perdido ya toda su eficacia.

Nuestros abogados expertos en empresas familiares están acostumbrados a lidiar con este tipo de situaciones, por lo que pueden ayudar a la familia empresaria en todo momento, tanto durante la fase de creación del protocolo como, después, durante su fase de implementación.