Incumplimiento del protocolo familiar y su ejecución forzosa

15 Nov 2021

¿Qué ocurre cuando se incumple un protocolo familiar? ¿Son impugnables judicialmente los acuerdos sociales adoptados en Junta General contraviniendo lo dispuesto en un protocolo familiar? ¿Puede llegar a expulsarse a un socio por incumplimiento de este? ¿Y obligar al firmante de un protocolo a cumplir con lo dispuesto en el mismo cuando este se aleja de lo inicialmente pactado? Estamos sin lugar a duda ante una cuestión capital pues de nada nos sirve tener una herramienta que regule el funcionamiento de la empresa familiar si esta carece de eficacia real.

Comentábamos ya en entradas anteriores la conveniencia de que toda empresa familiar cuyos miembros pretendan suscribir un protocolo familiar se asegurasen de que este resulta verdaderamente eficaz, especialmente en aquellos supuestos en donde alguno de los firmantes quiera apartarse de lo previamente pactado. En este sentido, medidas tales como las cláusulas penales o las prestaciones accesorias se revelan como mecanismos fundamentales para garantizar la eficacia jurídica del protocolo familiar junto a la posibilidad de que este pueda tener acceso al Registro Mercantil. Cuestión esta última que también hemos abordado en una entrada anterior.

Sin embargo y a pesar de estas medidas, puede ocurrir que alguno de los firmantes del protocolo se aparte de lo previamente pactado, incumpliendo el mismo de forma voluntaria. El cumplimiento debe ser la aspiración primera de todo protocolo, toda vez que se presupone como algo querido y positivo para todos los firmantes que lo han negociado y consensuado en beneficio del interés social. Sin embargo, es necesario que los firmantes dispongan de la capacidad para forzar su ejecución en todos aquellos casos en donde la convicción de cada uno de los firmantes no sea por sí sola suficiente para asegurar el pleno respeto y cumplimiento del protocolo.

Es por ello necesario que todos los firmantes sepan que en caso de incumplimiento se someterá la cuestión suscitada a la tutela de un juez o de un árbitro en función de los mecanismos que se hayan incluido en el protocolo. De ahí la importancia de que el protocolo esté dotado de capacidad ejecutiva suficiente. No tanto para que tenga que hacerse uso de esta sino para que su mera existencia sea garantía de cumplimiento voluntario.

Ahora bien, dentro de las acciones que pueden iniciarse de cara a forzar el cumplimiento de un protocolo familiar cuando este haya resultado incumplido destacan aquellas de naturaleza societaria. Siendo aquí, sin embargo, donde el protocolo familiar puede quedar más debilitado, dada su naturaleza de pacto parasocial. Es decir, estando ante un documento de naturaleza contractual que afecta principalmente a las relaciones internas entre los firmantes y no tanto a la sociedad en sí misma, este tan solo tendrá verdadera eficacia en todo aquello que esté a su vez recogido en la escritura social y en los estatutos, que son los dos documentos en los que propiamente deben consignarse las normas que rijan el funcionamiento de la sociedad.

En consecuencia, el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales, cuando el objeto de ésta sea dejar sin efecto el eventual incumplimiento de las normas establecidas por el protocolo familiar, no parece tener fácil encaje. Y ello por cuanto nuestra Ley de Sociedades, en su artículo 204, dispone que solo son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos (…) o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Resulta por ello obvio que las normas que pudieran darse a si mismo los socios en un protocolo familiar en materia por ejemplo de limitaciones a la transmisión de participaciones sociales, podrán resultar válidas en la esfera del protocolo familiar pero no serlo si las mismas vulnerasen lo dispuesto en la Ley (artículo 108 de la LSC) o no hubiesen sido llevadas a su vez a los estatutos de la sociedad, por lo que de impugnase un acuerdo social en esta materia por no respetarse lo dispuesto en el protocolo familiar por alguno de los firmantes, no tendría éxito dicha pretensión si resultase frontalmente contraria a lo dispuesto en la Ley o en los estatutos.

Teniendo en cuenta, tal y como se ha expuesto, que el protocolo familiar no tiene el mismo rango que los estatutos sociales, su inobservancia no se equipara a efectos de impugnación con la inobservancia de los estatutos, por lo que nuestros tribunales siguen rechazando las acciones de impugnación basadas en la contravención de un pacto.

Sentado lo anterior, el único modo por el que la infracción del protocolo puede servir de base para la impugnación de un acuerdo social pasa por considerar que el acuerdo adoptado de ese modo resulta lesivo para la sociedad, lo cual tampoco es fácil pues tal y como han señalado nuestros tribunales, no puede presuponerse que un acuerdo sea contrario al interés social por contravenir un previo convenio entre los socios (Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de noviembre de 2012).

Por otro lado, en su Sentencia de 20 de febrero de 2020, el Tribunal Supremo ha confirmado su doctrina sobre la validez y el carácter vinculante de los protocolos familiares como pactos parasociales, abordando, entre otras cuestiones, la posibilidad de invocar el incumplimiento de un pacto parasocial como causa de impugnación de acuerdos sociales. La jurisprudencia ha reiterado que la eficacia del pacto parasocial debe defenderse a través de una reclamación entre los firmantes basada en la naturaleza contractual del pacto y no en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales porque ese pacto no tiene efectos frente a la sociedad.

El Tribunal Supremo, en aquella sentencia, reconoce que el protocolo familiar no es ajeno a la realidad jurídico-societaria. Sin embargo, para garantizar su eficacia debe acompañarse de cuantas modificaciones a nivel de estatutos sociales, pactos sucesorios o testamentarios o en materia de capitulaciones matrimoniales resulten precisos.
A este respecto y a pesar de las resoluciones de nuestros tribunales, convendría tener en cuenta que una vulneración de este tipo de pactos es una forma de deslealtad hacia el interés común de todos los socios y, por ello, esta vía de impugnación debería ser más plausible de lo que la jurisprudencia existente parece admitir.

En definitiva, la impugnación de acuerdo societarios, cuando su objeto sea resolver las situaciones creadas por el incumplimiento del protocolo familiar, exigirá como garantía de una mayor eficacia y siempre que ello sea posible que las normas que en este se hayan recogido hayan sido debidamente trasladadas a los estatutos e inscritas en el Registro Mercantil como cláusulas estatutarias.

Por otro lado y siguiendo con las medidas de naturaleza societaria, podemos igualmente destacar la posibilidad de excluir a aquellos socios que hubiesen incumplido la prestación accesoria de cumplir el protocolo familiar (artículo 350 de la LSC) o la posibilidad de estudiar otras vías alternativas como la de suspender los derechos políticos del socio incumplidor aunque ello tendría que ser objeto de un profundo análisis previo dada la problemática de la cuestión.

La eficacia de una prestación accesoria consistente en la obligación de aceptar y cumplir un protocolo familiar debe entenderse desde una perspectiva disuasoria, dada la gravedad de la sanción que llevaría aparejada su incumplimiento, esto es la expulsión del socio incumplidor, por lo que es esperable que todo miembro de la familia que haya suscrito el protocolo y que sea socio cumpla voluntariamente las disposiciones para evitar verse sancionado con una medida tan severa.

Adicionalmente, debemos de tener en cuenta que en ocasiones es frecuente que miembros de la empresa familiar firmen el protocolo antes de que accedan a la propiedad de las participaciones por lo que no tendrían la consideración de socios. En tales casos, las acciones a adoptar en caso de incumplimiento nunca serían las societarias por lo que estas se verían limitadas a aquellas de índole civil o contractual, tal y como expondremos a continuación.

Y es que teniendo el protocolo familiar la naturaleza jurídica propia de todo contrato, las acciones a ejercitar en caso de incumplimiento serán, esencialmente, la de cumplimiento forzoso o la de indemnización por daños y perjuicios y en menor medida la resolución contractual dada la naturaleza del protocolo familiar como contrato esencialmente de sociedad en el que fluyen diversas relaciones entre distintas partes. Si bien y con carácter general, este tipo de medidas parecen de aplicación menor en el ámbito de las sociedades mercantiles sobre las que subyacen las relaciones que se forman en la empresa familiar.

Se trata en todo caso de pretensiones que no se producen de manera automática, sino que deben ser declaradas en un proceso judicial o arbitral salvo que medie entre las partes la aceptación de cualquiera de ellas.

Por último, debemos señalar que los suscriptores de todo protocolo familiar deben tener en cuenta una serie de recomendaciones a fin de facilitar el ejercicio de una acción civil por incumplimiento contractual, que permita a su vez la obtención de una sentencia que conceda cualquiera de las pretensiones señaladas (obligación de hacer o no hacer, de indemnización o en su caso de resolución del contrato) y permita, en su caso su ejecución con la mayor garantía. En este sentido, resultará recomendable, en la mayoría de los casos, elevar a público el documento privado que recoja el protocolo, lo que implica por sí mismo un examen de su legalidad. La escritura aporta múltiples ventajas de cara a asegurar la eficacia del protocolo y su importancia en un eventual proceso judicial o arbitral. En primer lugar, por cuanto hará prueba de las relaciones jurídicas privadas que documenta, en segundo lugar por cuanto tendrá la fuerza probatoria propia de los documentos públicos (artículo 319 de la LEC) y por último por cuanto garantizará la exactitud, integridad y vigencia del protocolo, lo cual resultará del todo punto necesario en caso de que se quiera, por ejemplo, establecer en los estatutos de la empresa familiar una prestación accesoria dirigida a obligar a todos los socios al cumplimiento de dicho protocolo tal y como ya se ha señalado. En consecuencia, resultará siempre muy aconsejable documentar el protocolo y hacerlo constar, además, en escritura pública.

Por último y al hilo de todo lo comentado en este artículo, no queremos dejar la ocasión de preguntarnos si cabría la posibilidad de reclamar una penalización recogida en el protocolo familiar por incumplimiento cuando este implique a su vez la renuncia de un derecho irrenunciable. Piénsese por ejemplo en aquella persona que contrae matrimonio en gananciales cuando el protocolo le exige que lo haga en separación de bienes. Si bien este tipo de cláusulas se englobarían dentro de las meras recomendaciones podría ocurrir que se introdujeran en el protocolo como vinculantes. Esta es una cuestión interesante si bien su viabilidad es altamente dudosa pues su aceptación supondría la vulneración de los límites del art. 1.255 CC, siendo en todo caso una cuestión susceptible de analizar soluciones alternativas.

Si tiene dudas sobre los protocolos familiares y sobre las medidas a adoptar para asegurar su correcta ejecución forzosa en caso de incumplimiento, no dude en contactar con nuestros abogados expertos en Empresas Familiares, quienes podrán ayudarle en las particularidades de su caso.