La cláusula de obligación de enajenar como respuesta frente a las fugas de capital

Mantener el capital social en manos de la familia es una de las principales características, y por ello uno de los máximos objetivos, de toda empresa familiar. De ahí que una cuestión a la que se deba prestar especial atención, a la hora de planificar la sucesión o de elaborar un protocolo familiar, sean las cláusulas de restricción a la transmisibilidad de acciones y participaciones, a las que ya nos hemos referido previamente en este mismo blog. Sin embargo, esas restricciones no siempre logran su objetivo y se producen entonces fugas de capital, es decir, salidas de acciones y participaciones hacia nuevos titulares que no son miembros de la familia. Es entonces cuando entra en juego la cláusula de obligación de enajenar.

Esta obligación es en sí misma un tipo determinado de cláusula de restricción a la transmisibilidad, con la particularidad de que opera, eso sí, como una suerte de derecho de retracto o de derecho de rescate, puesto que su ejecución se lleva a cabo cuando la transmisión a terceros ajenos a la familia ya se ha realizado.

- El inevitable riesgo de las fugas de capital

Por mucho que una empresa familiar se dote de los instrumentos jurídicos más adecuados para tratar de evitar las fugas de capital, éstas son en el fondo un riesgo inevitable. Y esto se explica sobre todo por dos razones.

La primera es que la forma más adecuada de mantener el capital en manos de la familia empresaria, que es la elaboración de un protocolo familiar que contenga las correspondientes cláusulas de restricción, no puede llegar a regular determinadas cuestiones de derecho necesario. Por más que los socios y familiares, durante el proceso de elaboración, puedan convenir distintas recomendaciones en materia de regímenes económicos matrimoniales o en materia de sucesiones, la concreta determinación de todo ello quedará finalmente en manos de cada uno. Así pues, si algún socio no atiende esas recomendaciones, podrá haber fugas de capital en caso de disolución de un matrimonio o según cómo se haya previsto un testamento.

La segunda es que, incluso cuando las directrices del protocolo familiar se hayan respetado, incluso cuando se hayan plasmado en todos los documentos en que deben incorporarse (como testamentos, capitulaciones matrimoniales y, sobre todo, estatutos sociales), existirá siempre la posibilidad de que una determinada cláusula restrictiva no se aplique, generalmente por razones económicas: por más que se hayan previsto derechos de adquisición preferente a favor del resto de los socios o de la propia sociedad, de nada servirán si ninguno de ellos quiere (o puede), frente a una amenaza de fuga de capital, ejercer ese derecho.

Así pues, siempre hay un momento en que los mecanismos para cerrar la salida de acciones o participaciones pueden ver agotado su recorrido. Bien por imposibilidad jurídica en su diseño, bien por imposibilidad efectiva en su ejecución. 

- El proceso de recuperación del capital

Sea cual sea la causa por la que se haya producido la fuga de capital, el mecanismo del que se puede dotar la empresa familiar para tratar de solventar la situación es la cláusula de obligación de enajenar, que deberá haber sido incorporada al protocolo familiar y, posteriormente, a los estatutos sociales. Esto último es fundamental, ya que la cláusula sólo será realmente oponible al nuevo socio, al que ha recibido las acciones o participaciones, si está debidamente incorporada a los estatutos, así como también inscrita en el Registro Mercantil.

De hecho, la base legal de esta cláusula se encuentra en el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), que permite su inscripción siempre que cumpla con un requisito inexcusable: que estén “expresadas de forma clara y precisa en los estatutos” las circunstancias que deben concurrir para que se pueda obligar a la venta.

Esto es del todo lógico: debemos tener en cuenta que la cláusula buscará desplegar sus efectos frente a quien ya tiene la condición de socio y que, además, la ha adquirido de forma totalmente legítima. Por lo tanto, la cláusula de obligación de enajenar tiene un punto de partida anómalo, por cuanto persigue que el legítimo propietario de un bien (en este caso unas acciones o participaciones) pueda ser forzado -en contra si es preciso de su voluntad- a transmitirlo a terceros. Y esto es, en sí mismo, contrario al sentido mismo del derecho de propiedad, tal y como está configurado en nuestro ordenamiento.

En atención a las exigencias del ya citado artículo 188.3 del RRM, lo primero a tener en cuenta es que la cláusula deberá recoger de forma clara y precisa cuáles son las causas que permitirán, en su caso, forzar al nuevo socio a vender sus títulos. En el caso de una empresa familiar, es evidente que la razón será que ese nuevo socio no tenga la condición de familiar. Esto podrá suceder, en esencia, por dos razones: porque haya perdido esa condición -en la medida en que, como consecuencia de la disolución de un matrimonio y posterior reparto de bienes, quien reciba los títulos haya dejado de pertenecer a la familia- o porque nunca la haya tenido -si, a través de su testamento, el socio causante deja esos títulos a un tercero ajeno a la familia-. Por lo tanto, la cláusula de obligación de enajenar debe establecer que todo nuevo socio que no tenga la condición de familiar puede ser forzado a transmitir sus acciones o participaciones. 

Asimismo, por razones de seguridad jurídica, la cláusula deberá recoger también cuestiones de orden práctico acerca de la manera en que podrá operar. 

1. En primer lugar, es conveniente que se establezca un periodo determinado de tiempo durante el que pueda ser ejecutable porque, de lo contrario, la posición del nuevo socio estaría sujeta a una constante inseguridad y, a la vez, la propia configuración del capital y el equilibrio de las mayorías en el seno de la sociedad resultarían también inestables. Y transcurrido ese tiempo el nuevo socio habrá consolidado su posición.
2. En segundo lugar, es fundamental que la cláusula establezca ya cómo se llevará a cabo la valoración de los títulos, en caso de que no haya acuerdo entre quien vaya a comprarlos (la sociedad o alguno de sus otros socios) y quien se vea forzado a venderlos. Como es obvio, es ésta una cuestión muy importante, puesto que el socio al que se obliga a transmitir tiene pleno derecho, faltaría más, a obtener una compensación justa por la venta de unos bienes que (conviene insistir en ello) son legítimamente de su propiedad. Por ello, es frecuente encomendar esa valoración a un experto independiente cuyo nombramiento lleve a cabo el Registro Mercantil.

- Aspectos positivos y negativos de la cláusula

La cláusula de obligación de enajenar se configura desde una doble vertiente: como un derecho para la sociedad, con cuyo ejercicio puede retrotraer los efectos de una fuga de capital indeseada, y también como una obligación, obviamente, para aquel nuevo titular de acciones o participaciones frente al que se ejerce. Por eso nos hemos referido a ella en todo momento como una cláusula que tiene capacidad coercitiva. 

Sin embargo, no es extraño tampoco que la cláusula pueda encontrar un concurso de voluntades, una coincidencia de intereses, por parte de todos los sujetos implicados. Y es que el mismo interés que puedan tener unos en recuperar ese capital puede tenerlo también la otra parte, por qué no, en tratar de convertir esos títulos que ha recibido en un importe líquido. Piénsese por ejemplo que el socio transmitente por vía sucesoria, con una voluntad filantrópica, pueda haber dejado sus acciones o participaciones a favor de una fundación o a favor de una asociación con fines benéficos. Obviamente, para la entidad receptora será mucho más interesante percibir el valor líquido, el equivalente pecuniario de esas participaciones, antes que la tenencia de parte del capital de la empresa familiar. De ahí que se haya llegado a afirmar que la obligación de enajenar se puede equiparar con un derecho de separación del socio, aunque con la particularidad de que no es el propio socio saliente quien inicia el proceso. En un supuesto como el que señalábamos, estaríamos ante una forma especialmente ágil de desinversión o de liquidación de la cuota social.

El principal problema de esta cláusula es que, como sucede con prácticamente todas las demás formas de tratar de restringir la libre transmisión de los títulos, tiene unas implicaciones económicas que, en ocasiones, pueden llegar a impedir su ejecución. Si ningún socio está interesado en forzar la transmisión y la sociedad no dispone de tesorería para hacerlo, puede llegar a resultar imposible revertir los efectos de la fuga de capital. Aunque siempre existe la posibilidad, sobre la base de la cláusula, de negociar con el nuevo socio unas determinadas condiciones de su presencia política en la compañía o incluso una salida posterior, ya previamente acordada, cuando las circunstancias la hagan posible. 

Lo mejor es tratar de abordar la cuestión con una visión lo más amplia posible. Primero con el diseño de la cláusula, después con las particularidades de su ejecución. Nuestros abogados expertos en empresas familiares están habituados a ello y pueden dar la respuesta más adecuada en cada caso. 

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Antonio Valmaña – Grupo Empresa Familiar

Director en el área de litigación y arbitraje