A modo de introducción, debemos recordar qué entendemos por empresa familiar, como es de sobra conocido, la empresa familiar es aquella cuyo patrimonio y gobierno está ejercido por los miembros de una o varias familias y su objetivo estratégico comprende la continuidad de la empresa a manos de la siguiente generación familiar. Con este titular, queremos introducir el tema a tratar en este post: la jubilación del empresario familiar.
En el momento en que el empresario alcanza la edad legal de jubilación, debe plantearse una de las cuestiones principales para el futuro y viabilidad de la empresa, la planificación de su jubilación en la empresa familiar y, por ende, el relevo generacional. Cuestión que en ocasiones no resulta un paso sencillo.
Lo fundamental para superar con éxito la sucesión de la empresa familiar cuando llegue el momento, es definir un buen plan de sucesión junto con los futuros sucesores, en el que se detalle la nueva posición a asumir en la dirección empresarial y los compromisos para cada etapa.
En España solo un 11% de las empresas familiares cuentan con un protocolo familiar escrito que defina el proceso sucesorio. Con este protocolo se pretende planificar, de manera previa, la distribución de bienes, obligaciones y derechos de cada uno de los socios.
Otro de los puntos a destacar cuando llega el fin de una era de la empresa familiar, es la controversia existente entre la compatibilidad de la pensión de jubilación y la continuidad del empresario en el desarrollo de la gerencia de la sociedad.
Como punto de partida debemos recordar que de acuerdo con lo previsto en la Ley General de la Seguridad Social, es incompatible con la percepción de la pensión de jubilación, la realización de cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el Régimen General o en alguno de los Regímenes Especiales.
No obstante lo anterior, podrá compatibilizarse el percibo de la pensión de jubilación con el mantenimiento de la titularidad del negocio y el ejercicio de las funciones inherentes a dicha titularidad.
De este modo, resulta viable la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el mantenimiento de la titularidad del negocio familiar.
El artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 determina textualmente: “El disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad”.
La reforma posterior de esta norma mediante la Orden ESS/1310/2017, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, no modifica en absoluto lo recogido por el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por lo que permanece vigente tal posibilidad de disfrute de pensión de jubilación del empresario con el mantenimiento de la titularidad del negocio y el mantenimiento de sus funciones inherentes.
Expuesto lo anterior, debemos plantearnos, ¿Qué entiende por “funciones inherentes a la titularidad del negocio”? ¿Cuál es su alcance?
Entiende la Dirección General de la Seguridad Social que la única interpretación que cabe efectuar ante esta previsión es considerar que el disfrute de la pensión de jubilación solo es compatible con aquellas funciones o actividades cuya realización por un tercero mediante apoderamiento no sea posible y por tanto sean exigibles al titular del negocio, y que, además, no sean constitutivas de un auténtico trabajo que dé lugar al alta en el RETA.
Por tanto, según el criterio de la Seguridad Social, no exige necesariamente al empresario jubilado desarrollar una actividad empresarial directa y personalmente, sino que basta con que ésta se realice en su nombre, es decir, de tal forma que se le atribuyan las relaciones jurídicas con terceros que se generen y todos los derechos y obligaciones que se produzcan, asumiendo el titular el riesgo y ventura del negocio.
En este caso, las funciones inherentes a la titularidad del negocio que retiene el propietario que se jubila comprenderían exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como el control de estas actuaciones del apoderado, además de los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquéllas.
Cuestión diferente es si es posible continuar siendo miembro del órgano de administración, manteniendo su porcentaje de participación y además continuar percibiendo la pensión de jubilación.
Para dar respuesta a esta consulta, debemos señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social, resulta obligado tramitar el alta en el RETA para aquellas personas que, ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, siempre que tengan control efectivo de la Sociedad, (25% del capital social si ejercen funciones de dirección y gerencia) y la actividad se desarrolle a título lucrativo.
En tales casos, no sería compatible mantener la prestación de jubilación con el cargo de consejero/administrador de la sociedad, puesto que, recordemos, la pensión es incompatible con el alta en cualquier régimen de la Seguridad Social.
En tales casos, resulta de interés la posibilidad de solicitar la jubilación activa, que será objeto del siguiente post.
En caso de que se detecte por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social detecte una situación incompatible con la pensión de jubilación se ordenará la anulación y devolución de la pensión cobrada indebidamente, pudiéndose incluso levantar acta de infracción.
En conclusión con lo expuesto, el empresario autónomo puede jubilarse y percibir la pensión de jubilación que le corresponda y, simultáneamente, mantener la titularidad del negocio, esto es, mantener su porcentaje de participaciones societarias, pero no su pertenencia al órgano de administración.
Para ello debe nombrar y contratar a una o más personas (puede ser un hijo u otro familiar) a la que otorgue poderes para que gestione el negocio y sea el desempeñe las funciones de dirección y gerencia propias del administrador o consejero delegado.
El poder que le otorgue debe ser un poder general para realizar dicha actividad empresarial, reservándose el empresario familiar jubilado el dictado de instrucciones directas y criterios de actuación, y el control de estas actuaciones, así como reservarse las facultades de disposición (por ejemplo, de compra o venta de los inmuebles del negocio) que no resulten estrictamente necesarias para la gestión del día a día del negocio. En cualquier caso, debe seguir asumiendo el riesgo del negocio.
Para asesorarse adecuadamente sobre las gestiones relacionadas con la empresa familiar, contactar con nuestro equipo de expertos aquí.
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Laura Guillén – Grupo Empresa Familiar
Directora en el área laboral
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