Protocolo familiar e impugnación de acuerdos sociales: el eterno dilema

De todos es sabido que resulta no sólo muy recomendable sino casi imprescindible para garantizar la pervivencia de la empresa familiar (aunque siempre haya excepciones que confirman la regla), la preparación, redacción y aprobación de un buen Protocolo Familiar que, para que realmente funcione, debe ser hecho a medida de caso concreto porque “no hay dos empresas familiares iguales”.

En ese acuerdo o convenio marco que es todo Protocolo Familiar, se suelen regular aspectos muy heterogéneos entre sí, relativos tanto a la empresa familiar como a la familia empresaria y sus miembros y las relaciones entre ambos, desde aspectos de contenido más ético, moral o social, relativos a los valores compartidos, la misión o legado de la empresa familiar, hasta cuestiones de carácter más estrictamente familiar (educación de las nuevas generaciones, requisitos para la eventual incorporación de familiares a la empresa) a cuestiones sucesorias, matrimoniales y, como no, materias societarias (restricciones a la transmisibilidad de las acciones, prestaciones accesorias, mayorías reforzadas para la adopción de acuerdo, derechos especiales, estructura organizativa, sindicaciones de voto, etc.).

Como es lógico, el Protocolo vincula a todos sus firmantes que, por tanto, se obligan a cumplir con todo lo allí pactado e, incluso, a ejercer sus derechos dentro de la sociedad familiar de conformidad con el contenido del mismo.

No obstante, precisamente porque el Protocolo Familiar es un convenio o contrato ajeno a la sociedad familiar y su estructura organizativa, se recomienda que aquellos contenidos del mismo que regulen aspectos que afecten al funcionamiento de la sociedad familiar sean, en la medida de lo posible, incorporados a los estatutos sociales, que es la norma por la que se rige el funcionamiento corporativo de la sociedad familiar.

Sin embargo, no siempre ocurre así, por distintas razones: a veces por simple dejadez (negligencia); otras porque se prefiere mantener la confidencialidad, frente a la inevitable publicidad registral de los estatutos sociales; otras simplemente porque hay aspectos que no pueden ser incorporados por su dudosa compatibilidad con las normas imperativas que rigen el concreto tipo social o sus principios configuradores.

Y es entonces cuando puede surgir el conflicto: cuando algunos de los familiares firmantes del Protocolo Familiar que son también socios adoptan acuerdos sociales cuyo contenido implica incumplir dicho Protocolo pero que, sin embargo, son impecables conforme a la Ley y los estatutos sociales y tampoco pueden considerarse claramente como contrarios al interés social.

Ejemplos y sentencias de acuerdos sociales contrarios al Protocolo Familiar

A pesar de las autorizadas voces que en la doctrina científica abogan por la oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales a la sociedad (Paz-Ares, Noval, Alfaro, Iribarren), con una u otra fundamentación jurídica, nuestro Tribunal Supremo se mantiene firme en declarar su inoponibilidad con base en el art. 29 del TRLSC, de forma que los acuerdos sociales válidamente adoptados no pueden ser anulados por la sola circunstancia de que sean contrarios a pactos parasociales omnilaterales, entre los que podemos incluir a estos efectos a los Protocolos Familiares.

Para comprender hasta qué punto esta postura, formalmente impecable, puede llevar a graves injusticias materiales recomiendo al lector interesado la lectura del post del profesor Cándido Paz-Ares titulado “La traición de Elmer”, quien nos presenta un caso práctico con tintes literarios que ejemplifica de forma muy gráfica -dramática, incluso- el problema que estamos planteando aquí. Es cierto que, en algunas ocasiones (alguna reciente, como la STS de 7 de abril de 2022), nuestro más alto Tribunal ha anulado algunos acuerdos sociales contrarios a Protocolos Familiares o pactos parasociales con fundamento en el principio de la buena fe y el abuso de derecho de los socios demandados, pero ciertamente la estadística no es muy alentadora al respecto.

Consejos  para evitar ese conflicto 

¿Qué conviene hacer para evitar o, al menos, minimizar este grave y habitual problema en empresas familiares cuando surge el conflicto o enfrentamiento entre sus miembros?

Son varias las recomendaciones que habría que implementar para evitar o prevenir estas “traiciones” a los Protocolos Familiares por alguno de sus firmantes.

1. En primer lugar, la más sencilla y eficaz: incorporar formalmente a los estatutos sociales todos aquellos pactos incluidos en el Protocolo Familiar que sea posible a través de la correspondiente modificación estatutaria. Si el abuelo de Elmer, antes de donarle la mayoría del capital social a su nieto, hubiera modificado los estatutos sociales para introducir una mayoría reforzada para determinados acuerdos sociales relevantes que le garantizara derecho de veto con su participación minoritaria, Elmer no habría podido acordar válidamente la fusión de la sociedad familiar con la de su peor enemigo y competidor, otorgándole a éste la mayoría en la sociedad fusionada.
2. En segundo lugar, si hay algunos pactos que afectan al funcionamiento de la sociedad, su estructura organizativa, los derechos y deberes de los socios, que son de dudosa inscribibilidad o, directamente, no son inscribibles, puede ensayarse la incorporación a los estatutos sociales de la obligación de cumplir el Protocolo Familiar como prestación accesoria, incorporando como sanción la pérdida de derechos (como el voto y/o el dividendo) o, incluso, la exclusión del socio incumplidor (idealmente, con penalización en el valor de reembolso de su participación), lo que producirá sin duda, más allá de su coercibilidad o función sancionadora, una función preventiva que desincentivará en buena medida algunas tentaciones de incumplir el Protocolo Familiar.
3. En tercer lugar, el propio Protocolo debe prever sanciones contractuales eficaces ante el incumplimiento doloso del mismo, más allá del mero resarcimiento indemnizatorio que, muchas veces, será muy difícil de probar y cuantificar. Así, por ejemplo, mecanismos alternativos de solución de conflictos, rápidos, eficaces y confidenciales; deber de enajenar su participación al resto de socios y familiares por parte del socio incumplidor con otorgamiento de un poder irrevocable para su ejecución a un tercero independiente o a la mayoría de los firmantes (venta forzosa); etc.
4. En cuarto lugar, no menos importante mantener vivo el Protocolo Familiar, cumpliéndolo y haciéndolo cumplir, sin es meterlo en un cajón ni dejar que duerma el sueño de los justos, puesto que, si eso sucede, cuando surja el conflicto o el incumplimiento grave difícilmente podrá pretenderse imponer su cumplimiento por aquellos que también lo han venido ignorando durante años, como también ha declarado ya nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de mayo de 2023.

Nuestros abogados expertos en empresas familiares están acostumbrados a lidiar con este tipo de situaciones, por lo que pueden ayudar a la familia empresaria en todo momento, tanto durante la fase de creación del protocolo como, después, durante su fase de implementación. Contacta con ellos aquí.

• Más información sobre Empresa Familiar

José Carlos González – Grupo Empresa Familiar

Socio del área societario