Protección de los acreedores en operaciones de escisión y fusión de sociedades mercantiles

En la práctica totalidad de la normativa mercantil existe un objetivo común que es perseguido por el legislador: la protección de los acreedores.

En el ámbito de las modificaciones estructurales, la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, “LME”) establece una serie de mecanismos de protección comunes para la fusión y la escisión de sociedades, así como una protección adicional en las escisiones, donde la seguridad de los acreedores se ve especialmente amenazada al dividirse el patrimonio de la sociedad en cuestión.

Medidas de protección en la Ley de Modificaciones Estructurales

Por un lado, en una fusión se ofrece al acreedor de las deudas contraídas por las sociedades intervinientes en ella la posibilidad de oponerse a la fusión, salvo que se le garanticen sus créditos. Este derecho de oposición, recogido en el artículo 44 de la LME, debe tener una duración mínima de un mes desde la fecha de la publicación del acuerdo de fusión y, una vez llevada ésta a cabo, el acreedor no dispone de garantías adicionales.

Cuando la operación pretendida es la escisión de una sociedad mercantil, dicho artículo 44 es igualmente aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 73.1, que remite el régimen de la escisión a las normas generales de la fusión. Sin embargo, el legislador establece una garantía adicional para los acreedores de la sociedad que se escinde que, al contrario del derecho de oposición, se mantiene de manera indefinida en el tiempo.

En su artículo 80, la LME dispone que de las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria de una escisión que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias de la escisión hasta el importe del patrimonio atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación.

De una primera lectura de dicho artículo, podría entenderse que todas las deudas que ostentaba la sociedad se encuentran bajo ese régimen de responsabilidad solidaria. Sin embargo, la realidad es que, inexplicablemente, el legislador deja fuera del ámbito de aplicación de este artículo a las deudas que se quedan en la sociedad escindida, al hacer referencia únicamente a “las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas”.

Como consecuencia de lo anterior, nos encontramos con un abanico de posibilidades en el que el régimen de responsabilidad variará en función de la sociedad a la que se atribuyan unas u otras deudas.

Problemática derivada de la responsabilidad asumida por las sociedades beneficiarias de la escisión de una sociedad

En primer lugar y conforme a lo establecido en la mencionada norma, si la deuda incumplida ha sido atribuida a una de las sociedades beneficiarias, las demás sociedades beneficiarias responderán solidariamente hasta el límite del patrimonio atribuido en la escisión de la sociedad mercantil (el activo neto). Si, además, subsistiera la sociedad escindida por tratarse de una escisión parcial o una segregación, ésta responderá solidariamente con la totalidad de su patrimonio. Podemos observar cómo en ambos casos el objetivo último de protección de los acreedores es alcanzado, pero sólo respecto de las deudas trasladadas a las sociedades beneficiarias.

Por el contrario, si la deuda incumplida permanece en la sociedad escindida, no se contempla una garantía expresa para este tipo de deudas. Por tanto, de estas tan solo responderá la propia sociedad escindida con el patrimonio que permanezca en la sociedad escindida, que se ha visto minorado por la operación de escisión, sin que la responsabilidad pueda recaer de manera subsidiaria sobre las sociedades beneficiarias.

Esta exclusión en la responsabilidad solidaria o falta de previsión de una garantía expresa puede dar lugar a conductas lesivas para los acreedores.

Imaginemos una sociedad solvente, con una rama de su actividad que genera pérdidas. Si esta sociedad decidiera escindirse y apartar esa rama de actividad (con algún motivo económico válido siempre que quiera acogerse al régimen de neutralidad fiscal previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades), se antoja vital para la sociedad y, por tanto, para sus acreedores, decidir qué activos y pasivos se quedan en la escindida y cuáles en la beneficiaria, que serán los vinculados a dicha rama de actividad.

El simple hecho de mantener la rama de actividad deficitaria en la sociedad escindida y que el resto de las actividades de la sociedad se traspasen a la sociedad beneficiaria supondría que la única responsable de esas deudas fuera la sociedad escindida mientras que, de hacerlo en sentido inverso, responderían solidariamente las sociedades beneficiarias y la sociedad escindida. 

Como conclusión, a la vista de la normativa existente y la problemática expuesta, nuestra recomendación es que: (i) la sociedad que quiera ejecutar una operación de escisión busque asesoramiento jurídico para evitar que los acreedores puedan fundadamente hacer uso del mencionado derecho de oposición y que (ii) los acreedores de una sociedad que ejecute una operación de escisión recaben toda la información que estimen conveniente durante el plazo del derecho de oposición para que, si lo consideran necesario o creen que la escisión puede lesionar sus intereses, ejerciten dicho derecho de oposición, para requerir que la sociedad garantice sus créditos.

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Ignacio Méndez

Abogado en el área mercantil