Potenciamiento de los ERTE como mecanismo de flexibilidad interna a futuro

Una de las medidas contempladas en la tan ansiada – y a la vez controvertida – reforma laboral ha sido la profunda remodelación de la ya existente, aunque poco utilizada hasta marzo de 2020, figura de los ERTE para la flexibilización interna de las empresas.

El acuerdo alcanzado entre los agentes sociales y el Gobierno de la nación en el marco del proceso de diálogo social para enmendar la reforma del mercado de trabajo de 2012 se ha materializado en el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía en la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado laboral.

Habida cuenta del papel fundamental que los ERTE han jugado en el panorama social desde el inicio de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 se ha decidido rescatar esta figura casi olvidada y apostar por su consolidación como la herramienta preferente – frente al despido – para afrontar los cambios en el sistema productivo que están por venir. Y ello, con la finalidad de garantizar la estabilidad en el empleo, sin duda el gran reto de la reforma.

Para lograr tan ansiado objetivo se han acometido importantes cambios en el modelo, tendentes todos ellos a convertir a los ERTE en una figura flexible, dinámica y con plazos reducidos; en definitiva, más sencilla y accesible. Muchas de las novedades contempladas en la reforma tienen su origen, o al menos su inspiración, en la normativa promulgada durante la crisis sanitaria y en la experiencia que estos dos años de pandemia han proporcionado al mercado laboral.

Entre las principales “novedades” con respecto al actual texto legal sobre los ERTE y la flexibilidad pueden destacarse las siguientes:

1. La duración máxima del periodo de consultas se reduce a 7 días en aquellas empresas que tengan menos de 50 trabajadores; manteniéndose en el resto de las empresas en 15 días.
2. Se reducen los plazos para la constitución de la comisión representativa de los trabajadores desde la comunicación de la empresa de la intención de inicio.

   Con carácter previo a la reforma el plazo era 7 días (o 15 días si algún centro afectado contaba con representación unitaria). Tras la reforma los plazos se reducen a 5 y 10 días respectivamente.

3. Durante la vigencia de un ERTE la empresa podrá comunicar a la parte social una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de acometer dicha prórroga será tratada en un periodo de consultas de duración máxima de 5 días. Gracias a ello:
   • Todo ERTE pueda ser prorrogado y no solo aquellos en los que expresamente se hubiera previsto tal posibilidad.
   • Se puede prorrogar la duración inicial prevista – aunque los términos pactados pueden variar – sin necesidad de tramitar un nuevo ERTE. El procedimiento de prórroga es menos laborioso (comisión representativa de la parte social ya conformada, plazos inferiores, grueso de las causas ya analizadas, etc.)
4. En un claro ejemplo de incorporación al ET de la normativa de la pandemia, se prevé una submodalidad de ERTE fuerza mayor: la fuerza mayor “temporal” por cuestiones de salud pública – fruto de limitaciones o restricciones sanitarias –. Se diferencia, principalmente, en que el informe de la ITSS es potestativo.
5. Inspirándose nuevamente en la normativa nacida durante estos dos años, a los ERTE por causas ETOP y a los ERTE por FM temporal, les resultarán de aplicarán las siguientes reglas:
   • i)Durante su vigencia, se prohíbe la realización de horas, concertar nuevas externalizaciones o celebrar nuevos contratos laborales – salvo causas tasadas –.
     El incumplimiento de dicha prohibición se incorpora al artículo 7 de la LISOS como falta grave. Asimismo, su infracción se sanciona con una multa agravada (artículo 40.1.c) bis LISOS).
   • Incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programa para las empresas que desarrollen acciones formativas en el marco de los ERTE.
   • Posibilidad de disfrutar de beneficios en materia de cotización vinculados al ERTE, en los términos que se resumirán a continuación.
   • Para dotar de flexibilidad a la figura, se podrán realizar afectaciones y desafectaciones durante la vigencia del ERTE en función de las circunstancias, previa información a la parte social, SEPE y TGSS.
6. Incorporación ex novo del artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores
   Se crea el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo como herramienta para que las empresas puedan solicitar, en el marco de este Mecanismo, medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo. Tendrá dos modalidades:
   • Cíclica: coyuntura macroeconómica general.
   • Sectorial: cambios permanentes en un sector  su duración máxima inicial será 1 año con dos posibles prórrogas de 6 meses cada una.

   Mientras esté activo el Mecanismo (se activará a petición de varios Ministerios o de organizaciones sindicales y empresariales) las empresas podrán solicitar voluntariamente a la Autoridad Laboral su decisión de adoptar medidas de reducción y suspensión.

   El procedimiento, que se iniciará mediante solicitud de la empresa a la Autoridad Laboral y a la representación unitaria, se tramitará por medio de una combinación del procedimiento previsto para los ERTE ETOP y los ERTE por FM:

   • Necesidad de periodo de consultas al amparo del procedimiento fijado para los ERTE ETOP. Con acuerdo: la Autoridad Laboral autorizará el mecanismo. Sin acuerdo: la Autoridad Laboral dictará resolución estimando o desestimación la solicitud.
   • La Autoridad Laboral cuenta con un plazo de 7 días –silencio administrativo positivo– y, además, deberá solicitar informe preceptivo a la ITSS –7 días–.

Asimismo, y con la finalidad de reducir las cargas administrativas y de favorecer la sincronización entre los distintos organismos, se incorpora al ET la DA 26ª, la cual prevé la creación de procedimientos automatizados para que la TGSS, el SEPE y la ITSS puedan acceder a los datos necesarios para la identificación y tipo de ERTE.

Asimismo, se añade a la LGSS una nueva DA 42ª, en virtud de la cual las comunicaciones de las empresas al SEPE y a la TGSS en el marco de los ERTE se realizarán mediante un procedimiento único.

Por último, es importante señalar la previsión de beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicable a los ERTE y al Mecanismo RED.

Tal y como recoge la nueva DA 39ª de la LGSS las empresas podrán acogerse, siempre que se den una serie de requisitos, a las exenciones en la cotización a la

Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta. Los porcentajes de exención varían:

• A.    ERTE ETOP: 20% sujeta a la realización acciones formativas. En caso de incumplimiento  devolución de las cotizaciones exoneradas respecto de cada trabajador en el que se haya incumplido + recargo + intereses de mora.
• B.    ERTE FM y FM temporal: 90% 
• C.    ERTE Mecanismo en modalidad cíclica: oscilará entre un 60 y un 20%. 
• D.    ERTE Mecanismo en modalidad sectorial: 40% sujeta a la realización acciones formativas. En caso de incumplimiento, mismas consecuencias apartado A.

La solicitud por parte de las empresas de estas exenciones se realizará de manera muy similar a como se ha venido haciendo durante la pandemia.

El disfrute de las exenciones mencionadas quedará condicionado al mantenimiento en el empleo de las personas afectadas durante los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del ERTE. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas en relación a la persona trabajadora respecto de la cual se haya incumplido el requisito, con el recargo e intereses de mora correspondiente. Es decir, no la totalidad de las exoneraciones recibidas durante la vigencia del ERTE.

Sorprende, en todo caso, la concreción – siendo en todo caso esto lo deseable – con la que la LGSS regula las consecuencias que se derivan del incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo para los nuevos ERTE (optando por un criterio individual en la devolución). Máxime, si tenemos en cuenta la vaguedad e imprecisión con la que todas las disposiciones normativas promulgadas durante la pandemia han abordado esta cuestión. Así, en el marco de los ERTE COVID-19 (tanto FM como ETOP) no existe hasta la fecha unanimidad doctrinal ni jurisprudencial respecto de cuando se entiende incumplimiento el compromiso y, lo que es aún más importante, cuáles son las consecuencias en dicho caso.

Si necesita ampliar información sobre cómo afecta la nueva reforma laboral a los ERTE y la contratación, puede consultar con nuestros abogados aquí.

Elena Díaz Mayoral

Abogada en el área laboral