¿Cuándo corresponde una prestación por riesgo durante el embarazo?

Las diferencias biológicas entre hombres y mujeres son un hecho incuestionable. Una sociedad que persigue la igualdad efectiva entre sus ciudadanos debe demandar actuaciones de los poderes públicos encaminadas a favorecer la igualdad de la mujer en el mundo laboral. Uno de los ámbitos de especial protección debería ser el embarazo, tanto durante su desarrollo, especialmente si hay riesgo durante el embarazo, como en la posterior crianza, para minimizar el impacto de la actividad laboral en el proceso biológico propio de la maternidad.

La preocupación por la protección de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, no se ha manifestado en el ordenamiento jurídico español hasta la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), especial énfasis en lo contenido en el artículo 26. Esta ley sienta las bases de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo durante el embarazo, la adopción de medidas preventivas complementarias, el cambio temporal de puesto de trabajo si no fuera posible la adaptación de este y la suspensión del contrato de trabajo en caso de que no fuese posible dicha adaptación. 

Años después aparece la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras (Ley 39/1999), mediante la cual se crea la prestación económica por riesgo durante el embarazo. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley General de la Seguridad Social, la situación protegida es la suspensión del contrato de la trabajadora embarazada que se produce cuando, pudiendo influir el puesto de trabajo negativamente en su salud o la del feto, no sea técnica y objetivamente posible cambiar el puesto de trabajo por otro compatible con su estado, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Es decir, para determinar si procede o no calificar la situación de riesgo, habrá que tener en cuenta la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la LPRL.

En la actualidad, la prestación por riesgo durante el embarazo tiene una cuantía equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente a la incapacidad temporal por contingencias profesionales.

En el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, se cristaliza la regulación de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Entre las múltiples cuestiones que aborda el Real Decreto, cabe destacar que, dado que legalmente se ha calificado la situación de riesgo durante el embarazo como contingencia de naturaleza profesional, se ha eliminado la exigencia de cumplimiento de un periodo previo de cotización para su obtención y su cuantía se ha incrementado, del 75% de la base reguladora correspondiente a las contingencias comunes, vigente hasta ahora, al 100% de la base reguladora aplicable a las contingencias profesionales. 

¿Se puede acceder al subsidio de incapacidad temporal durante la situación de riesgo durante el embarazo? 

El legislador diferencia el riesgo profesional propio derivado de la actividad laboral durante el embarazo y posterior lactancia materna, de cualquier problema médico que suponga un riesgo para la madre y/o para el feto, pero que no está relacionado con el puesto de trabajo desempeñado. En este caso estaríamos ante una incapacidad temporal por enfermedad común (75 % de la Base Reguladora), ya que el factor de riesgo no lo constituye el puesto de trabajo.

Ahora bien, cabría hacer alusión a la incompatibilidad temporal que resulta de las dos prestaciones (incapacidad temporal y riesgo en el embarazo). Si la trabajadora se encuentra de baja médica, no podrá recibir además la prestación por riesgo durante el embarazo. En ese caso, si la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal no procede el reconocimiento de la prestación por riesgo de embarazo hasta la extinción de la IT. Por otro lado, se tendría derecho a la prestación por riesgo durante el embarazo si la misma se produjera el mismo día de expedición de la baja médica, así como en aquellos supuestos en que, ya solicitada la prestación por riesgo durante el embarazo -y antes de su reconocimiento-, la trabajadora pasara a situación de IT.

Dicho sistema de incompatibilidades entre las dos prestaciones podría dar lugar a situaciones de cierta indefensión, como el caso de la trabajadora que solicita la prestación por riesgo durante el embarazo y antes de ser dictada la correspondiente Resolución, pasa a situación de incapacidad temporal (Sentencia del TSJ de Canarias/Tenerife, de 21 junio de 2021, rec. núm. 33/2021).

Dentro del subsidio por riesgo durante el embarazo, hay que diferenciar dentro del R.D. 295/2009 las normas aplicables a las trabajadoras por cuenta ajena (art. 35) de las normas aplicables a las trabajadoras por cuenta propia (art. 43):

1. Trabajadoras por cuenta ajena: el derecho al subsidio comienza el mismo día en que suspende el contrato de trabajo o el permiso por riesgo durante el embarazo. El subsidio se abonará durante el periodo de suspensión o permiso que sea necesario para proteger la seguridad o la salud de la trabajadora o del feto, y finalizará en los siguientes casos: 

• Suspensión del contrato de trabajo por maternidad. 
• Reincorporación de la mujer a su puesto de trabajo 
• Extinción del contrato de trabajo en virtud de causas legales
• Interrupción del embarazo
• Fallecimiento de la beneficiaria.

2. Trabajadoras por cuenta propia: el derecho al subsidio comienza el día siguiente al que se emite el certificado médico por los servicios médicos de la entidad gestora o colaboradora competente, pero los efectos económicos se producirán, desde el día del cese efectivo en la actividad profesional. El subsidio se abonará durante el periodo necesario para proteger la seguridad o salud de la trabajadora o la del feto y finalizará en los siguientes supuestos:

• Inicio del periodo de descanso por maternidad. 
• Reanudación de la actividad profesional desempeñada
• Causar baja en el régimen especial de la Seguridad Social en el que la trabajadora estuviera incluida 
• Interrupción del embarazo
• Fallecimiento de la beneficiaria.

Desde una situación de pluriactividad, ¿podría tener la trabajadora derecha al subsidio en cada uno los trabajos? 

Se entiende por pluriactividad la situación del trabajador cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos del Sistema de la Seguridad Social. Para responder a la cuestión deben tomarse en consideración dos puntos: 

1. Cuando la situación de riesgo durante el embarazo afecte a todas las actividades desempeñadas, tendrá derecho al subsidio en cada uno de los regímenes sí reúne los requisitos exigidos de manera independiente en cada uno de ellos.
2. Cuando la situación de riesgo durante el embarazo afecte a alguna de las actividades realizadas, solo tendrá derecho al subsidio en el régimen en el que estén incluidas las actividades en que exista dicho riesgo.

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Sara Mora

Abogada en el área laboral