Nueva prórroga en la suspensión de la obligación de disolución de una sociedad por pérdidas. ¿Hasta cuándo?

Desde marzo de 2020 hemos vivido un bombardeo de medidas de apoyo a las empresas llevadas a cabo por el gobierno para tratar de paliar los efectos derivados de la crisis de la COVID-19 y que, pese al carácter temporal de todas ellas, la mayoría se han visto forzadas a una o múltiples prórrogas. Es el caso de la suspensión de la obligación de disolución de una sociedad por pérdidas.

El pasado 24 de noviembre entró en vigor el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación..

En lo que al ámbito puramente mercantil respecta, la relativa a la causa de disolución de sociedades por pérdidas queda prevista en el artículo 363.1 e) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). En virtud de esta disposición, las sociedades están obligadas a disolverse cuando existan pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente.

¿Cuáles son los antecedentes?

El 17 de marzo de 2020 se lanzaba la primera batería de medidas a través del Real Decreto-ley 8/2020, en el que se suspendía, hasta la finalización del estado de alarma, la obligación de convocar la junta por parte de los administradores para instar la disolución de la sociedad por concurrencia de cualquier causa legal o estatutaria. 

Pocos meses después entraba en vigor la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, en la que, en su artículo 13.1, hace referencia de manera concreta a la causa de disolución por pérdidas del artículo 363.1 e) de la LSC. En este sentido, el legislador establecía que, a los efectos de determinar la causa de disolución de una sociedad no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Este precepto ha sido nuevamente modificado por el art. 3.2 del Real Decreto-ley 27/2021, incluyendo las pérdidas del ejercicio 2021. Sin embargo, se nos plantea una cuestión que, ni en la redacción original ni en la posterior modificación, termina de aclararse.

Nos encontramos con el alcance material de las pérdidas que no deben computar a los efectos de la causa de disolución, que está claramente acotado a aquellas pérdidas derivadas de los ejercicios 2020 y 2021.

¿Se deberán tener en cuenta las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 para determinar la causa de disolución de una sociedad en el ejercicio 2022?

El problema se plantea respecto al horizonte temporal de esta medida, que no se encuentra definido en el precepto legal, cuyo tenor literal dispone lo siguiente: “si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad”.

La norma indica de manera expresa que las pérdidas producidas a partir del ejercicio 2022 deberán computar para determinar la causa de disolución, pero ¿qué ocurriría si, al cierre del ejercicio 2022, el patrimonio neto continúa siendo inferior a la mitad del capital social pese a haber obtenido la sociedad beneficios en dicho ejercicio?

• Si atendemos a la literalidad del precepto, la sociedad en cuestión seguiría exenta de la obligación de reequilibrar el patrimonio o instar su disolución, ya que las pérdidas que han llevado al patrimonio neto a una cifra inferior a la barrera legalmente establecida provienen de los ejercicios afectados por la crisis de la COVID-19 y no del ejercicio 2022. El problema derivado de esta interpretación es evidente: la sociedad podría subsistir de manera indefinida con un permanente desequilibro patrimonial, como un “muerto viviente” en una continua huida hacia adelante, hasta verse obligada a solicitar la declaración del concurso de acreedores por entrar en situación de insolvencia.
• Por otro lado, podría defenderse que, de interpretar la norma en el sentido anteriormente expuesto, se estaría vulnerando la esencia de la propia Ley, que en su exposición de motivos habla de establecer unas normas que permitan a las empresas “ganar tiempo” para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas.

Yendo un paso más allá, también podríamos entender que se estaría desvirtuando la propia finalidad del artículo en cuestión de la Ley de Sociedades de Capital, que no es otra que la protección de los acreedores, al permitir que la sociedad de manera indefinida arrastre las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 (y a los acreedores que vaya encontrando a su paso). No obstante, si fuera esta la postura adecuada, cabría pensar que el legislador así lo hubiera dejado claro.

En definitiva, como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-ley 27/2021, las sociedades dispondrán de más tiempo hasta que sean avocadas a solicitar su disolución por pérdidas, al no tener en cuenta las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 para determinar su causa de disolución. Sin embargo, en el ejercicio 2022 será cuando se pongan de relieve las distintas interpretaciones que pueden realizarse de la norma y los administradores deberán valorar si deberán de tener en cuenta estas pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 para determinar si la sociedad se encuentra en causa de disolución.

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Ignacio Méndez

Abogado en el área mercantil