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¿Se podrán constituir sociedades mediante un proceso enteramente online y por ello sin necesidad de acudir a una notaría? ¿Será válido este proceso tanto para sociedades limitadas como para anónimas? ¿Se podrá extender su uso tanto a la constitución de sociedades con aportaciones dinerarias como con no dinerarias?
A estas y otras cuestiones da respuesta la reciente Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos.
Como puede deducirse del título, se trata de una Ley “totum revolutum” donde se recogen materias dispares y heterogéneas cuyo único punto de conexión es que la mayor parte de las mismas obedecen a la obligada transposición de hasta ocho distintas Directivas europeas.
Nos centraremos, como hemos anunciado al inicio, en los aspectos societarios de la reforma, los cuales se concretan en los artículos 35 y 39 de la Ley objeto de estudio, mediante los que, respectivamente, se modifica el art. 17 del Código de Comercio y se introducen los nuevos artículos 20 bis, 22 bis, 40 bis a 40 quinquies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y se añade igualmente un nuevo apartado tercero a su art. 213, para transponer a nuestro ordenamiento jurídico determinados aspectos recogidos en la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.
Cómo se aplica la constitución online de sociedades
En primer lugar, respecto del art. 17 del Código de Comercio, se lleva a cabo la modificación de su apartado 5, así como la introducción de un nuevo apartado 6, con la finalidad de establecer “la interconexión del Registro Mercantil con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea”, de forma que se facilite gratuitamente información sobre una serie de aspectos de las sociedades inscritas: forma jurídica, denominación y domicilio social, Estado miembro, número de registro e Identificador Único Europeo (EUID), web corporativa, situación de la sociedad (disuelto, liquidada, cierre de la hoja, activa o inactiva), objeto social, datos de los administradores o representantes, así como sucursales existentes en otros Estados miembros con su EUID.
La Ley 11/2023 también regula la interconexión del Registro Mercantil con otros registros europeos, incluyendo una nueva prohibición para ser administrador en una sociedad de capital.
Dicha información, que se facilitará de forma gratuita por el Registro Mercantil, podrá proporcionarse bien de forma directa o bien redirigiendo al interesado a la citada plataforma central europea; mientras que dicho acceso se producirá a través del portal y los puntos de acceso opcionales que el Gobierno o la Comisión Europea establezcan.
Atendiendo al necesario desarrollo reglamentario e implementación técnica de esta medida, el citado precepto no entrará, sin embargo, en vigor hasta el 9 de mayo de 2024.
En segundo lugar, como una de las medidas con mayor repercusión mediática de la Ley 11/2023, se reforma el TRLSC para permitir que las sociedades de responsabilidad limitada puedan “ser constituidas mediante el procedimiento íntegramente en línea”, pudiendo utilizar para ello “en la escritura pública notarial el modelo de constitución con estatutos tipo, cuyo contenido se determinará reglamentariamente” (art. 22 bis.1 TRLSC), salvo que se vayan a realizar aportaciones no dinerarias, en cuyo caso se prohíbe su constitución por esta vía exclusivamente telemática.
Para que dicha constitución online de sociedades sea posible, los Ministerios de Industria y Justicia deberán modificar el Documento Único Electrónico, los estatutos tipo y la escritura pública estandarizada y, además, hacerlos accesibles en sus respectivas sedes electrónicas, así como a través de la pasarela digital única europea, previéndose asimismo “un nudo de comunicación con la plataforma notarial” (art. 40 bis, párrafo primero TRLSC). Además, dichos documentos deberán estar redactados tanto en español como en el resto de lenguas cooficiales, así como en inglés (art. 40 bis, párrafo segundo TRLSC).
Resulta cuanto menos curioso que la norma haya entrado en vigor el día después de su publicación (10 de mayo) sin que el legislador haya tenido tiempo de modificar los modelos estandarizados, a ponerlos a disposición en las correspondientes sedes electrónicas e implementar los desarrollos informáticos indispensables para que pueda aplicarse.
En cuanto a las aportaciones -necesariamente dinerarias como hemos dicho-, se deberán desembolsar mediante instrumentos de pago electrónicos que permitan la identificación del aportante y a través de “un prestador de servicios de pago electrónico o entidad financiera establecida en un Estado miembro”. Por su parte, el notario comprobará “cuando sea necesario, que se ha acreditado la realidad y, en su caso, la valoración (sic) de las aportaciones efectuadas”.
Cuando el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad reciba la escritura de constitución con sus anexos documentales electrónicos, deberá proceder a la calificación e inscripción de la sociedad “en el plazo de las seis horas hábiles contadas desde el día siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado” en caso de que se hayan utilizado los documentos estandarizados, con campos codificados y los estatutos tipo, considerando horas hábiles las comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros. En caso de que no se hayan utilizado dichos documentos, ese plazo será de cinco días laborables contados de igual manera (art. 40 quater, párrafo segundo TRLSC).
En el supuesto de que el Registrador no cumpla con dichos plazos por causa justificada, por razones técnicas o por la especial complejidad del caso, lo deberá notificar al interesado (art. 40 quater, último párrafo TRLSC).
A pesar de que este procedimiento es, por regla general, íntegramente online, se prevé igualmente, que de forma excepcional se pueda requerir por el notario dicha comparecencia física “por razones de interés público y en orden a evitar cualquier falsificación de identidad” o bien “en orden a la completa comprobación de la capacidad del otorgante y, en su caso, sus efectivos poderes de representación” (art. 40 quinquies TRLSC), debiendo el notario, en tal caso, anexar a la escritura los motivos por los que procede tal excepción. Sin embargo, ello no impedirá que el resto del procedimiento se complete de forma electrónica (art. 40 quinquies.2 TRLSC).
Otras modificaciones en derecho societario
De otra parte, y ajeno al procedimiento que se venía analizando, el legislador ha introducido, igualmente, un nuevo apartado tercero al art. 213 TRLSC para trasponer a nuestro ordenamiento lo establecido en el art. 13 decies de la Directiva, añadiendo una nueva prohibición para ejercer el cargo de administrador de una sociedad de capital, al establecer que “podrá tomarse en consideración cualquier inhabilitación o información pertinente a efectos de inhabilitación vigente en otro Estado miembro de la Unión Europea”.
Lógicamente, a implementación de este procedimiento, ha exigido modificar otras leyes, especialmente, la Ley del Notariado y la Ley Hipotecaria para autorizar el otorgamiento de escrituras de forma telemática, regulando un protocolo electrónico con las matrices de los instrumentos públicos e introduciendo la posibilidad de otorgar determinados instrumentos mediante videoconferencia y comparecencia electrónica, así como la calificación de igual forma, habilitando, entre otras cosas, la posibilidad de utilización de videoconferencias por notarios y registradores).
En definitiva y aun cuando sea loable la intención de digitalizar el proceso de constitución de sociedades, el mecanismo que se ha implementado ha quedado un tanto reducido en su alcance, al dejar fuera las aportaciones no dinerarias, así como limitarlo a las sociedades limitadas. Además, los antecedentes en esta misma materia no invitan a ser muy optimistas sobre la implementación de estos procesos, más aún cuando estamos ante una reforma que no viene a satisfacer una verdadera y urgente necesidad en la práctica.
Si tiene dudas sobre la constitución de sociedades online y demás aspectos relacionados con la práctica societaria no dude en contactar con nuestros abogados expertos en derecho societario, quienes podrán ayudarle en las particularidades de su caso.
Socio del área mercantil y societario
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