¿Qué actividades relacionadas con criptoactivos pueden formar parte del objeto social de una sociedad?

La novedad y la incertidumbre de los criptoactivos han dado como resultado una carrera contrarreloj para su regulación, que poco a poco va cogiendo forma. Una de las últimas cuestiones tratadas sobre los criptoactivos, en el ámbito mercantil, ha sido si la generación de monedas electrónicas y criptoactivos, y otras actividades relacionadas con estos, necesitan o no, la autorización administrativa previa del Banco de España y del Banco Central Europeo para formar parte del objeto social de una sociedad.

De unos años a esta parte, los términos “criptomoneda”, “NFT” o “blockchain” han entrado a nuestro mundo en todos los sentidos. Algunas personas se han servido de la tecnología para “minar” estos activos digitales o, mejor dicho, criptoactivos, otras los han comprado con el objetivo de obtener un rédito económico y otras simplemente por la curiosidad que les suscita este nuevo tipo de activos.

El revuelo que los criptoactivos han suscitado en todo el mundo desde que escuchamos por primera vez las palabras “bitcoin” y “criptomoneda” han obligado a todos los gobiernos, bancos y actores económicos a levantar la cabeza para intentar entender cómo funciona, poder regularlo para mayor protección de quien lo adquiera y por supuesto, para poder negociar con él.

La generación de criptomonedas como objeto social de una sociedad

La resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 16 de diciembre de 2021, recoge el extracto del objeto social de una sociedad cuya inscripción se solicita y es el siguiente:

“La sociedad tiene por objeto: la generación de monedas electrónicas y criptoactivos en general mediante la minería informática de los mismos, o el uso de otras técnicas, con medios propios o ajenos, y la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos, a través de la cesión de potencia de cálculo o de otras formas de colaboración. La inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos. La compraventa de valores, divisas y criptomonedas. Se excluyen las actividades reservadas para las entidades de servicios de inversión”.

En primer lugar, la DGSJFP confirma que: (i) es obligatoria la obtención previa de la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad que comprende el objeto social de una sociedad, cuando así se requiera, ya sea previamente a su constitución o a la modificación del objeto social; y (ii) no es válido condicionar el inicio de la actividad de una sociedad a la obtención de la autorización. Por tanto, la ausencia de dicha autorización administrativa determina que el desarrollo de la actividad no sería posible ni lícito.

En segundo lugar, conviene detenerse en la definición introducida por el Real Decreto 5/2021 que recoge el término “criptoactivo”, como “representaciones digitales de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registros distribuidos u otra similar”.

De este modo y a pesar de la poca regulación legal existente en relación con los criptoactivos, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, establece que deberán estar inscritas en un registro constituido al efecto en el Banco de España las personas físicas o jurídicas que, independientemente de su nacionalidad, ofrezcan o provean en España los siguientes servicios:

• a) El cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria, entendido esto como la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de pago en el país en que haya sido emitido (artículo 1.6 Ley 10/2010).
• b) Provisión de servicios de custodia de monederos electrónicos, entendido esto como aquellas personas físicas o entidades que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales (artículo 1.7 Ley 10/2010).

Con base en lo anteriormente expuesto, únicamente estarían supeditadas a la inscripción en el registro del Banco de España aquellas sociedades que incluyan una de las actividades citadas en los puntos a) y b) y en todo caso, cuando esta actividad se realice por cuenta de terceros. 

De este modo, la DGSJP realiza un análisis pormenorizado de cada una de las actividades que se recogen en el objeto social de una sociedad, anteriormente transcrito, indicando qué actividades relacionadas con criptoactivos sí requieren la obtención de la previa autorización y cuáles no, y son las siguientes: 

1. La generación de monedas electrónicas y criptoactivos. Esta actividad no necesita autorización previa para su inicio.
2. La prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos. Esta actividad no necesita autorización previa para su inicio.
3. La inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos. En este caso, si bien la mera inversión no entra dentro los casos en los que se requiere autorización, la referencia genérica a la gestión y explotación de negocios podría conllevar a la necesidad de su obtención.  
4. La compraventa de valores, divisas y criptomonedas. Esta actividad no necesita autorización previa para su inicio ya que se realiza por cuenta propia y del tenor literal del objeto social no existe indicio de que se preste un servicio a terceros.
5. El asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales. De nuevo, atendiendo a la literalidad del texto, la generalidad de esta actividad no permite afirmar que esta actividad se sitúe fuera de las excepciones.

En consecuencia, en los supuestos tres y cinco sería conveniente redactar de forma precisa la actividad cuya inscripción se pretende para evitar que el registrador entienda que estamos ante una actividad que requiere la obtención de la autorización administrativa.

En conclusión, a la hora de constituir una sociedad o de modificar el objeto social de una sociedad con el fin de incluir actividades relacionadas con criptoactivos, hay que ser muy precisos para evitar que el registrador pueda entender que la actividad que queremos desarrollar estaría sujeta a autorización por parte del Banco de España cuando en la práctica nuestra actividad no se encontraría sujeta a dicha autorización. 
No obstante, hay que tener en cuenta que el ecosistema de los criptoactivos es muy volátil y es la regulación la que le sigue a este, por ello habrá que estar atento a las novedades legislativas que se produzcan en este ámbito. 

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Gabriel Zuluaga Díaz de Olarte

Abogado en el área mercantil