Uno de los elementos más importantes de nuestro derecho de sociedades es, sin duda, la limitación de las responsabilidades de los socios o accionistas. Evidentemente, cualquier eventual emprendedor considera muy ventajoso poder llevar a cabo sus negocios a través de una persona jurídica, autónoma y diferenciada, en lugar de tener que hacerlos en su propio nombre, de tal forma que sean esa persona jurídica y su patrimonio quienes queden afectos a las eventuales pérdidas y/o responsabilidades.
La culpa –o el mérito– se le atribuye generalmente a un artesano del cuero de Londres, Aron Salomon, quien constituyó con sus familiares más directos (esposa e hijos) una sociedad mercantil a la que vendió su entonces próspero negocio. Posteriormente, dicho negocio se torció y uno de sus acreedores, Edmund Broderip, intentó que fuera Aron Salomon (persona física) y no A. Salomon & Company Limited (persona jurídica) quien le pagase lo que se le debía. Aunque tanto en primera como en segunda instancia (Court of Appeal) se falló a favor de la pretensión del acreedor, ésta fue rechazada en última instancia por la House of Lords, que sentenció que persona física y jurídica eran dos entidades distintas, incluso en un caso en que, como ocurría con Salomon y Salomon, el primero era titular de 20.001 de las 20.007 acciones dela segunda. Esta sentencia, de 1897, se considera tradicionalmente como el primer referente de la clara diferenciación jurídica entre socios y sociedades.
Evitar abusos
Aunque en su época fue muy controvertida, la célebre sentencia Salomon vs. Salomon se fundaba en una distinción que nuestro derecho mantiene respecto a las sociedades de capital: en las anónimas y en las de responsabilidad limitada, los socios “no responderán personalmente de las deudas sociales” (artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital), reservándose sólo una responsabilidad personal para el socio colectivo de la sociedad comanditaria.
Es totalmente lícito –y sin duda recomendable– articular la actividad mercantil a través de una sociedad, de modo que el patrimonio personal quede a salvo del eventual devenir de la misma. Sinembargo, esta separación de patrimonios no debe utilizarse de forma fraudulenta, llegando a lo que se conoce como abuso de la personalidad jurídica. La licitud de la constitución de sociedades no debe utilizarse, con mala fe o abuso del derecho, para constituir entidades fantasma, meras tapaderas las unas de las otras, a modo de cortafuegos que impidan al acreedor obtener la satisfacción de sus créditos. Sin embargo, más allá de los impedimentos generales al fraude de ley y al abuso del derecho establecidos, respectivamente, por los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, no existe en nuestra legislación societaria prevención alguna al respecto.
Ante esta carencia de normas positivas, la jurisprudencia ha tenido que construir sus propios mecanismos para combatir los eventuales abusos de la personalidad jurídica, valiéndose para ello del levantamiento del velo, doctrina que se utilizó en España por vez primera en una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 y se ha venido utilizando desde entonces con la siguiente finalidad que el propio Supremo le otorga en su Sentencia 1105/2007, de 29 de octubre: “Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento”, entendiendo que concurre este uso inadecuado cuando la finalidad de la sociedad no es la que a priori le resulta propia (el ejercicio de actividades mercantiles) sino la mera elusión de responsabilidades personales, como el pago.
En su reciente Sentencia 271/2011, de 21 de junio, la Audiencia Provincialde Barcelona se hace eco de la consolidada línea que al respecto ha venido siguiendo el Supremo para indicar cuándo es conveniente acudir al levantamiento del velo: “en cierto casos, y circunstancias es permisible penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto,- se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como vehículo de fraude”. Es decir, el juez puede hacer caso omiso de la existencia de toda una serie de sociedades cuando aprecia, de forma debidamente justificada, que dichas sociedades no tienen ningún otro objetivo que impedir o dificultar a los terceros derechos tan legítimos como el cobro de sus créditos. El levantamiento del velo se configura, por tanto, como un tipo particular de epiqueya, una forma de apartarse de la literalidad de la norma positiva para, de este modo, intentar que pueda desplegar ésta el verdadero espíritu con el que fue concebida.
Aplicación restrictiva
A pesar de la evidente utilidad que en muchos casos tendrá la doctrina del levantamiento del velo, su uso está sometido a criterios de cautela, proporcionalidad y subsidiariedad. Resulta del todo lógico que sea así, por cuanto supone en realidad un quebrantamiento de las normas básicas de nuestro derecho societario, dejándolo desprovisto de algunos de sus pilares básicos, como son la limitación de la responsabilidad de los socios y a plena autonomía patrimonial de las personas jurídicas.
Su uso abusivo y sistemático conllevaría, por tanto, los riesgos que el Tribunal Supremo advierte en su Sentencia 874/2011, de 20 de diciembre: “la tesis de la recurrente conduciría a que en todo caso de incumplimiento contractual de una persona jurídica respondiera automáticamente su socio mayoritario o su administrador único, lo cual no solo se opone a la personalidad jurídica propia de las sociedades mercantiles y al régimen legal de responsabilidad de sus administradores sino también a la propia existencia legal de sociedades unipersonales con personalidad jurídica propia y diferente de la de su socio único”.
No basta, por tanto, con la existencia de una sociedad mercantil, ni tampoco con algunos elementos que a priori pudieran resultar controvertidos (la existencia de un grupo de sociedades, la unipersonalidad de alguna de ellas, etc.): la constitución de varias sociedades que integren un mismo grupo, por ejemplo, no es en sí misma un abuso de derecho (SAP Madrid 180/2009, de 4 de marzo). Todo ello es perfectamente lícito y, por tanto, sólo cabe apelar al levantamiento del velo cuando se aprecie una intención fraudulenta, un uso abusivo de todas esas herramientas, válidas y legítimas, que nuestro ordenamiento jurídico pone a disposición de los emprendedores.
Si no se aprecia que exista fraude alguno, los tribunales rechazan acertadamente que se aplique esta doctrina (SAP Huelva 68/2011, de 17 de marzo; SAP Álava 525/2010, de 12 de noviembre; SAP Jaén 267/2009, de 9 de diciembre; o SAP Valencia 143/2008, de 22 de abril). Por el contrario, será perfectamente aplicable cuando concurran los requisitos para apreciar ese posible fraude, requisitos que el Tribunal Supremo enumera en su Sentencia 83/2011, de 1 de marzo: a) control de varias sociedades por parte de una misma persona, b) operaciones vinculadas entre dichas sociedades, y c) carencia de justificación económica y jurídica de dichas operaciones.
Cuando se aprecia este tipo de situaciones, en que las operaciones intragrupo no obedecen a ninguna otra finalidad que la defraudatoria, desviando por ejemplo los fondos de la sociedad que tiene deudas hacia otra que no las tiene, con evidente perjuicio para los acreedores de la primera, los tribunales aplican la doctrina del levantamiento del velo, dejando de este modo sin efecto esos negocios aparentes que han constituido el abuso (SAP Madrid 396/2011, de 30 de junio; SAP Sevilla 163/2010, de 7 de abril; SAP Badajoz 219/2009, de 10 de junio; o SAP La Rioja 75/2008, de 3 de marzo).
Resulta difícil aventurar qué resultado habría tenido hoy en día el pleito de Aron Salomon con Edmund Broderip. El derecho positivo seguiría defendiendo al artesano, pero la construcción jurisprudencial abriría al acreedor una puerta para conseguir su pretensión, siempre y cuando (de forma inexcusable) fuera capaz de demostrar la intención fraudulenta y el abuso de la personalidad jurídica por parte de su deudor.
Antonio Valmañana
Departamanto Mercantil Ceca Magán Abogados Barcelona