¿Es conveniente incluir restricciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones sociales en una empresa familiar? ¿Es el protocolo familiar el instrumento idóneo para regularlas? ¿Qué tipo de restricciones podemos regular? ¿Hay diferencias entre sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada? Estamos sin lugar a duda ante una cuestión capital en el ámbito de la empresa familiar toda vez que el mantenimiento del capital social en manos de los miembros de la familia empresaria deviene como una de sus características más esenciales y definitorias.
Proteger el capital social en la empresa familiar supone la necesidad de adoptar una serie de instrumentos jurídicos que permitan restringir la libre transmisibilidad de las participaciones o acciones. Estos mecanismos pueden parecer en principio contrarios a la propia esencia de las sociedades de capital, especialmente en lo que se refiere a las sociedades anónimas, por definición sociedades abiertas y en donde se tiende a fomentar la libre transmisión. De ahí que en principio parezca mucho más adecuado la elección, como tipo social, de una sociedad de responsabilidad limitada dado su carácter esencialmente cerrado y que por medio de este tipo de restricciones se pretenden cerrar todavía más. Sin embargo, en uno u otro tipo social, es perfectamente posible establecer este tipo de limitaciones a la libre transmisibilidad, evitando así cualquier dilución de la propiedad familiar en la empresa, interés que, como se ha dicho, resulta esencial en la empresa familiar.
El protocolo familiar se revela una vez más como el instrumento idóneo donde regular estas restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones, si bien será necesario que, posteriormente, el régimen pactado en el protocolo se traslade a los estatutos sociales, con la finalidad de dotar a este régimen de una eficacia erga omnes, imprescindible para que resulten plenamente eficaces, no solo en un plano contractual sino también en el societario.
Centrándonos en las sociedades anónimas, sociedades abiertas y con un menor carácter personalista como hemos dicho, dispone el artículo 123 LSC que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción. En consecuencia y conforme a su naturaleza esencialmente abierta, se podrá restringir la libre transmisibilidad de la acción pero no su transmisibilidad que es por naturaleza inderogable. Por otro lado y desde una perspectiva formal, solo quedarán sujetas a eventuales restricciones aquellas acciones que tengan forma nominativa (arts. 113.1 y 123.1 LSC).
Por el contrario y en lo que se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, como sociedad esencialmente cerrada y personalista, la transmisión de la condición de socio queda por definición legal restringida debido a la finalidad de evitar o dificultar la entrada de terceros extraños en el capital social. Es decir, la libertad de transmisión con que se concibe la sociedad anónima se restringe considerablemente al regular la sociedad de responsabilidad limitada, lo que las convierte en idóneas como vehículo para la empresa familiar.
El régimen legal de las transmisiones en sede de las sociedades de responsabilidad limitada parte de la premisa de que aquellas sólo podrán ser libres en unos supuestos muy determinados, que son los previstos en el artículo 107 de la LSC y que se basan en la afinidad que se presume entre los adquirentes y el resto de los socios debido bien a la relación de parentesco existente (cónyuges, ascendientes o descendientes) o tratándose de personas jurídicas cuando el adquirente sea una sociedad mercantil del mismo grupo que la transmitente. Dicho de otro modo, se permiten únicamente aquellas transmisiones que no supongan la entrada de un extraño en la sociedad sino tan solo de personas o sociedades afines.
Pero incluso en estos caso, el artículo 107 prevé que puedan llegar a imponerse restricciones mayores. Así en el caso de la empresa familiar, por ejemplo, podría restringirse las transmisiones a sociedades de un mismo grupo, en las que pueden tener participación terceros ajenos a la familia que, por tanto, adquirirían de este modo una participación indirecta en la sociedad mercantil familiar. O limitarse la transmisión a cónyuges para evitar que, como consecuencia de la posterior disolución del matrimonio, las participaciones transmitidas queden en manos de personas que devengan ya ajenas a la familia.
Las distintas restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y participaciones, independientemente del que sea el tipo social elegido, pueden funcionar sobre cualquier tipo de negocio, ya sea inter vivos, mortis causa o incluso sobre una transmisión forzosa.
Así pues y antes de entrar en el análisis de qué cláusulas resultan más habituales en sede de restricciones a la libre transmisión, debemos señalar que es igualmente frecuente que en sentido inverso, la empresa familiar no solo se dote de instrumentos jurídicos que limiten la transmisibilidad sino que regule igualmente pactos de salida para aquellos casos en los que por ejemplo el socio necesite liquidez o en función de cualesquiera otros motivos que la familia empresaria pueda considerar justificados para permitir una salida, debiendo en tal caso regularse la forma de proceder en el protocolo familiar.
Expuesto lo anterior, haremos referencia a continuación a las principales cláusulas restrictivas a la libre transmisibilidad de los títulos. Así, el catálogo de cláusulas que sirven como instrumento de protección a los socios o accionistas que ejercen el control en la sociedad es amplio, pudiendo destacar las siguientes:
A) Derecho de adquisición preferente
Por lo que respecta a su aplicación en la empresa familiar, se trata de un instrumento idóneo a los efectos de permitir a los socios de la familia empresaria evitar que parte del capital pueda caer en manos de personas ajenas a la familia.
La LSC establece ya en su artículo 107 un derecho de adquisición preferente respecto de las participaciones sociales (no existente respecto a las acciones en sede de sociedad anónima). Sin embargo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 188.2 RRM sería perfectamente posible establecer una restricción mayor a la transmisión mediante el establecimiento de una cláusula que suponga la atribución directa a determinadas personas de un derecho de adquisición preferente de las participaciones que un socio se disponga a transmitir. Cláusula esta que podría operar bien como un derecho de tanteo o en su caso de retracto y que sería igualmente aplicable en sede de sociedades anónimas por disposición del artículo 123.3 LSC.
Adicionalmente hay que señalar que se puede conceder también un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios, sino también a la propia sociedad. De este modo, se puede mantener el equilibrio de fuerzas, sin que el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de uno de los socios le permita alcanzar una mejor posición respecto a los demás.
B) Consentimiento o autorización previa de la sociedad
Se trata de aquellas cláusulas en virtud de las cuales el socio o accionista que deseé disponer de sus participaciones sociales o acciones deberá someterlo previamente a la autorización del órgano que se designe en la propia cláusula. Esta limitación tiene acomodo en el artículo 123.3 LSC – respecto a las sociedades anónimas - y trae causa en la idea de que a la sociedad no le resulta indiferente quién pueda adquirir la condición de socio, razón por la cual se reserva este control a través de la necesaria autorización.
El artículo 123.3 LSC señala que, a falta de regulación estatutaria, corresponderá a los administradores conceder o denegar la autorización solicitada, lo que otorga una mayor agilidad al no ser preciso convocar junta para decidir sobre este extremo. No obstante, nada obsta para que estatutariamente pueda acordarse encomendar esa tarea precisamente a la junta.
Adicionalmente y respecto a las sociedades anónimas es necesario imprescindible que se indiquen los motivos en virtud de los cuales se pueda denegar la transmisión, pues de otro modo estas cláusulas devendrían peligrosas dada la inseguridad jurídica que podrían representar, por lo que resulta recomendable, igualmente para las limitadas, establecer estatutariamente las causas concretas en virtud de las cuales se denegará la transmisión.
En sede de la empresa familiar, la utilidad de estas cláusulas obedece una vez más a la posibilidad de denegar la transmisión a personas extrañas al ámbito familiar.
C) Condiciones del adquirente
Otro tipo de cláusulas restrictivas de la libre transmisibilidad serían aquellas en virtud de las cuales se exijan unas determinadas condiciones o falta de ellas al futuro socio. El supuesto característico en la empresa familiar consistiría en exigir a aquel la condición de miembro de la familia o en su caso el haber firmado el protocolo familiar como cualidad indispensable para acceder al capital social. Por el contrario, el hecho de ostentar la condición de socio en otra empresa competidora en cuanto a la actividad de la empresa familiar puede resultar una exigencia en sentido negativo.
La familia empresaria tiene plena legitimidad para fijar los requisitos o cualidades adicionales que consideren debe cumplir el eventual socio adquirente. En este sentido, cabe no sólo limitar la condición de futuros adquirentes a la condición de familiares, sino limitarlo más aun exigiendo que lo sean por consanguinidad y no por afinidad, así como también, llegado el caso exigir que pertenezcan a una determinada rama familiar y no a otra, a fin de preservar el equilibrio de fuerzas dentro de la sociedad cuando el capital social de la sociedad esté dividido en diversas ramas familiares.
D) Cláusulas que obliguen a enajenar
Otra posibilidad pasaría por aquellas cláusulas que obligarían a enajenar a un determinado socio su participación social en favor del resto de socios, de la sociedad o incluso de cualquier tercero al que se haya atribuido un eventual derecho de rescate. Cláusula esta que encuentra su acomodo legal en el artículo 188.3 RRM.
En el caso de la empresa familiar, puede resultar una cláusula interesante a los efectos de imponer la obligación de enajenar a aquella persona que haya perdido su condición de familiar. Piénsese en un caso de disolución del vínculo matrimonial.
E) Prohibición de transmitir
La prohibición de transmitir las acciones está expresamente regulada en el artículo 123.4 RRM respecto a las sociedades anónimas, lo que no ocurre en relación con las participaciones sociales en las limitadas. Sin embargo, ello no significa que la transmisión de las participaciones no pueda prohibirse. De hecho, en la práctica, es muy habitual establecer para este tipo de sociedades un período de lock-up con una vigencia incluso atemporal, cosa que no ocurre con las acciones, puesto que la prohibición en tal caso queda limitada por imperativo legal a sólo dos años desde la constitución de la sociedad.
Esta prohibición, no obstante y tratándose de sociedades anónimas queda sujeta adicionalmente a la necesidad de contar con el consentimiento de todos los accionistas y debe permitir en los estatutos sociales el derecho de cualquiera de ellos a separarse en cualquier momento, de tal forma que el accionista no quede cautivo de la sociedad.
En el caso de la empresa familiar y cuando se hubiese constituido bajo la forma de una sociedad de responsabilidad limitada, este tipo de cláusulas supone el modo más radical de cerrar el acceso de puede ser recomendable buscar siempre ciertos equilibrios.
En conclusión, es recomendable que toda empresa familiar que deseé blindar la propiedad del capital social para que quede en manos de la familia empresaria tendrá que utilizar este tipo de instrumentos jurídicos, lo que supondrá una garantía de que ningún tercero pueda entrar a formar parte del capital, siendo su aceptación a su vez una prueba de fidelidad y confianza en el proyecto por parte de cada uno de los miembros de la familia empresaria.
Si tiene dudas sobre los protocolos familiares y sobre la forma de restringir posibles transmisiones de acciones o participaciones sociales como salvaguardia de los intereses de la empresa familiar, no dude en contactar con nuestros abogados expertos en Empresas Familiares, quienes podrán ayudarle en las particularidades de su caso.
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Miguel Ángel Márquez – Grupo Empresa Familiar
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