La prestación accesoria de cumplimiento de un protocolo familiar como causa de exclusión de socio

¿Es inscribible la cláusula estatutaria por la que se impone a los socios como prestación accesoria el cumplimiento de las disposiciones pactadas por estos en un protocolo familiar? ¿Puede su incumplimiento determinar la exclusión del socio incumplidor?

Son muchos los artículos que hemos publicado en este blog en donde hemos puesto de relevancia la importancia de que toda familia empresaria, a partir de un determinado momento, puedan contar con un protocolo familiar que regule, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, acuerdos que se consideran válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad (en este sentido y entre otras, la STS 25 de febrero de 2016). 

Ahora bien, el cumplimiento del protocolo familiar y la pretensión de trasladar parte de su contenido a los estatutos de la sociedad ha sido una cuestión controvertida en el ámbito de las empresas familiares.

Recordemos que el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) dispone que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no son oponibles a la sociedad”. Esto supone que los derechos y obligaciones que los miembros de la familia empresaria pacten en un protocolo familiar no serán oponibles a la sociedad si no están también incorporados en los estatutos garantizando así la exigibilidad societaria. A su vez, al regular las prestaciones accesorias de los socios, el artículo 86 LSC exige que los estatutos expresen el contenido concreto y determinado de dicha prestación accesoria.

Sobre esta cuestión y la correcta convivencia de estos dos artículos tuvo ya ocasión de pronunciarse la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) en la conocida Resolución de 26 de junio de 2018, respecto a la inscripción de una cláusula estatutaria que consistía en la necesidad de que aquellos miembros de la familia que tuvieran la condición de socios se obligasen al cumplimiento de las disposiciones pactadas en un protocolo familiar formalizado en una escritura pública cuyos datos quedaban reseñados en los estatutos vía prestación accesoria, de tal forma que el incumplimiento del protocolo familiar constituyese un supuesto de causa legal de exclusión del socio infractor.

El registrador mercantil rechazó la inscripción de la prestación accesoria al considerar infringido el artículo 86 LSC, al considerar que no quedaba determinado el contenido concreto de la prestación y por ello de las obligaciones asumidas vía protocolo familiar, no siendo suficiente a juicio del registrador el hecho de haber reseñado en la cláusula estatutaria la escritura pública en donde constaba formalizado el protocolo, de tal forma que los socios se estarían obligando a una serie de acuerdos indeterminados y ajenos a los estatutos de la sociedad.

Sin embargo, la DGSJFP acabó rechazando estas razones y procedió a ordenar la inscripción de la mencionada cláusula, al entender que el requisito de la concreción y determinación de la prestación accesoria en los estatutos se cumplía perfectamente mediante la simple remisión a la escritura pública. Se entendió que esta exigencia de concreción y determinación no debe obligar a reproducir en los estatutos el contenido del protocolo familiar, ya que bastaría con que el socio conociera de la necesidad de quedar vinculado por el pacto, cuyas especificaciones podían figurar en otro documento al que los estatutos se remitieran para que aquella cláusula estatutaria deviniera válida.

A pesar de la anterior Resolución de la DGSJFP, la realidad es que durante este tiempo todavía nos hemos encontrado algún pronunciamiento de los registradores mercantiles que han venido a denegar la inscripción de cláusulas estatutarias de esta naturaleza sobre la base de exigir dar publicidad al protocolo familiar  de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares (“RD 171/2007”), es decir, exigir que estos queden inscritos o depositados. 

Recordemos que el artículo 5 de este RD preveía, entre otras fórmulas, la posibilidad de dar publicidad a través de una mera referencia en la hoja registral del notario autorizante, lugar, fecha y numero del protocolo notarial en el que ha quedado formalizado el protocolo familiar.

Posición favorable a la inscripción de una prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir el protocolo familiar

La DGSJFP se ha mostrado favorable a la inscripción en estatutos de una prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir un protocolo familiar formalizado en escritura cuyos datos queden reseñados en los estatutos, no requiriéndose para ello dotar de publicidad al protocolo.

Sobre esta cuestión se ha vuelto a pronunciar recientemente la DGSJFP a través de la Resolución de 11 de octubre de 2024, admitiendo una cláusula de los estatutos referida a una prestación accesoria no retribuida, consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en un protocolo familiar que consta en una escritura pública cuyos datos se reseñan, reiterándose así el criterio de la resolución de 26 de junio de 2018.

El registrador fundamentó de nuevo su negativa a la inscripción en que se trataba de unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no constaba en el propio artículo estatutario sino por remisión al contenido de un protocolo familiar que figura en una escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada conforme al RD 171/2007. Además, se añadió como justificación de su decisión que “la persona no socia que esté en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales no tiene derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar previamente al notario que se tiene «interés legítimo»”, concluyendo que “no se cumple el requisito de determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios”.

El incumplimiento de una prestación accesoria será causa de exclusión del socio infractor

La DGSJFP acepta nuevamente la inscripción de esta prestación accesoria sobre la base de los siguientes argumentos:

• a. La cláusula no rebasa los límites generales de la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de, en este caso, la sociedad anónima.
• b. No puede constituir obstáculo a esta conclusión el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria mediante algunas de las formas previstas por el RD 171/2007. Y ello por cuanto tal y como dispone el artículo 2.3 del citado RD “la publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad”, lo que tal y como recalca la resolución es una cuestión que “se aviene bien con la discreción que caracteriza tales pactos”.
• c. Por cuanto se considera que estamos ante una prestación accesoria cuyo contenido es perfectamente cognoscible tanto por los socios actuales (pues todos ellos han otorgado la escritura de formalización del protocolo familiar) como por quienes en el futuro pueden ingresar en ella (previa autorización por la sociedad vía artículo 88 LSC), de tal forma que de ninguna manera estaríamos  ante una cláusula estatutaria que – tratándose de una sociedad anónima - hiciese prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 LSC) en el sentido de tal y como recalca la resolución “impedir que el socio quede «prisionero de sus participaciones»”.
• d. Y por último porque los artículos 114.2.a) y 175.2.a) del RRM contemplan ya la posibilidad de que algunos de los pactos de un protocolo familiar alcancen eficacia en el plano corporativo de las sociedades de capital mediante la inscripción de “cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares”. Señalando a continuación que “en el ámbito doctrinal, se admite que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto de los protocolos familiares, se asegure frente a la sociedad y los terceros, en el ámbito del ordenamiento corporativo, mediante determinados remedios estatutarios, uno de los cuales es precisamente el empleado en el caso del presente recurso: la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento tenga como consecuencia la pérdida de la condición de socio”.

Adicionalmente, la resolución analizada dispone igualmente que este criterio favorable a la validez de esta cláusula estatutaria ha encontrado refrendo legal con la publicación de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes al señalar en su art. 11.2 que “(…), serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios”.

En consecuencia y dejando al margen cuestiones relativas a la seguridad jurídica y al hecho de estar legitimando y convirtiendo en social un pacto de socios de carácter extraestatutario, la realidad es que parece que se consolida este mecanismo, muy útil para toda familia empresaria, que nos permite otorgar exigibilidad societaria a la exclusión de un socio que incumpla el contenido de un protocolo familiar.

Si tiene dudas sobre protocolos familiares, no dude en contactar con nuestros abogados expertos en Empresas Familiares, quienes podrán ayudarle en las particularidades de su caso.

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Miguel Ángel Márquez – Grupo Empresa Familiar

Director en el área mercantil