LA CUANTIFICACIÓN DEL VALOR DE LA GARANTÍA PRENDARIA SOBRE ACCIONES
Planteamiento.- Nos vamos a referir hoy a un error que se puede cometer si no aplicamos correctamente el término jurídico que procede. En muchas ocasiones el empresario se puede encontrar plenamente satisfecho porque cree que tiene un aval en relación a una determinada operación, cuando, si lo que se le ha facilitado a ese empresario es una garantía, no necesariamente el límite de esa garantía tendrá la amplitud genérica que se suele otorgar a un aval.
Una garantía, en nuestro caso, una garantía prendaria sobre acciones, se instrumenta en relación a un conjunto de acciones cotizadas o no, dadas en prenda (garantía) para el supuesto de que no se cumpla una determinada obligación principal. Pero insistamos, no es lo mismo una prenda en garantía de una obligación principal, que un aval en garantía de la misma obligación. La razón es bien simple, pero no siempre bien asumida por el beneficiario, la garantía prendaria se limita al valor de lo que se ha dado en prenda, mientras que el aval se extiende a todo el patrimonio del avalista, sin otra limitación que la de la completa satisfacción de la obligación garantizada.
Como ejemplo, si la tasación de las acciones dadas en prenda se cifra en un 1.000.000 € y la obligación principal resulta que liquidada de todos sus gastos e intereses, alcanza la suma de 1.300.000 €, veremos como el garantizado, tras haber realizado la prenda en su favor, todavía es acreedor por los 300.000 € restantes. Si en vez de una garantía prendaria, el acreedor hubiera disfrutado de un aval, por mientras el avalista tuviese patrimonio, y hasta la total suma de 1.300.000 €, el acreedor podría realizar todas las acciones de recobro pertinentes, para resarcirse de su deuda al completo.
Y es aquí donde alcanza un importantísimo significado el saber de qué forma debe calcularse la valoración de las acciones dadas en prenda. Si fueran éstas cotizadas en un mercado oficial, no habrá problema: su valor será el de la cotización del día de la ejecución. Pero si no fueran cotizadas, la incertidumbre sobre cual es el valor de las mismas, puede llegar a ser determinante.
Ejecución de la prenda.- Lo habitual en cualquier escritura de constitución de prenda, es que en la misma ya figure el valor de tasación de las acciones a efectos de su posible ejecución, por lo que no nos explayaremos en la casuística que podría generarse en este capítulo de la ejecución. Avanzaremos pues hacia la situación del garante prendario que ha visto como, con la ejecución de la prenda pierde la propiedad de las acciones gravadas con dicha garantía.
El derecho de repetición del garante prendario frente al deudor principal.- El valor de rescate de las acciones por otros accionistas ejercientes de su derecho de adquisición preferente.- Hemos visto cómo, tras la ejecución, el garante prendario ha perdido la propiedad de sus acciones, las cuales han servido para satisfacer la deuda de un deudor principal, que era el garantizado frente al acreedor ejecutante. Es decir, al haber satisfecho el garante, a través de sus acciones, la deuda de un tercero, es evidente que este garante tiene ahora un derecho de repetir frente a ese tercero deudor principal los perjuicios que la pérdida de esas acciones ejecutadas le ha supuesto en su patrimonio.
La dificultad estriba en cuantificar el valor de esos perjuicios y por lo tanto el importe por el que el garante prendario podrá repetir contra el deudor principal. Por un lado, si el que definitivamente consolida su derecho de propiedad sobre las acciones pignoradas mediante su inscripción en el libro registro de accionistas, es el mismo acreedor ejecutante, el problema de la cuantificación del perjuicio de cara al garante prendario quedará ya definido en el mismo importe por el que el acreedor ejecutante ha dado carta de pago de la deuda ejecutada. Pero, por otro, si el acreedor ejecutante no puede inscribir su derecho de propiedad sobre tales acciones por cuanto otro accionista (retractante) ejerce su derecho de preferente adquisición, es entonces cuando entran en colisión diversos intereses a proteger que se verán o no conculcados en función de la diversa valoración que se haga sobre las acciones cuyo rescate quiere ejercer el accionista retractante.
El accionista retractante perseguirá el mínimo valor posible para poder hacerse con esas acciones. Por su parte, el accionista garante, que ha visto como ha perdido las mismas en ejecución de la prenda, lo que querrá será el mayor valor posible para así rentabilizar el patrimonio que hasta entonces tenía a través de la propiedad de tales acciones. Por último, el adjudicatario, rematante en la subasta, exigirá que en caso de retracto por un accionista, se le pague exactamente el mismo valor que él abonó en la subasta.
Y es precisamente la solución a este supuesto planteado, la que levanta controversias entre nuestra doctrina y jurisprudencia, que arroja dos posturas claramente enfrentadas:
– La de quienes sostienen que el derecho del accionista retractante se debería ejercer por el valor de remate: es decir, por el mismo valor que cualquier tercer postor hubiera pagado en la subasta o, en su caso, por el mismo valor por el que el acreedor ejecutante se hubiera adjudicado las acciones.
– La de quienes sostienen que ese valor que tendría que satisfacer el accionista retractante, deberá estar determinado por un auditor de cuentas designado expresamente para ello.
Podemos decir que la primera de estas interpretaciones está más acorde con la primacía del mercado y es fruto de una lectura integradora de diferentes preceptos, mientras que la segunda está más vinculada a la protección de los derechos de los socios y lleva a cabo una lectura restrictiva y literal de la LSC.
La discusión lleva años abierta y no puede considerarse resuelta en este momento. El problema se plantea cuando en 1995 se decide, por vez primera, regular de manera totalmente distinta la valoración de los títulos en caso de ejecución forzosa respecto al modo en que se efectúa en caso de transmisiones inter vivos o mortis causa. Cuando en 1995 se promulgó la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) su artículo 31.3 introdujo por vez primera la mención expresa al “valor del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor”, superando el concepto de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1989, que en su artículo 64 se refería como “valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad”.
La regulación hoy vigente, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) es en realidad un texto refundido de las dos normas citadas, la LSA de 1989 y la LSRL de 1995, normas que derogó y sustituyó, siendo muy importante la técnica legislativa utilizada para ello. Importancia ésta que se resalta en la labor interpretativa de sus artículos ya que un texto refundido se utiliza para sistematizar y armonizar normas, pero tiene un alcance limitado: no puede introducir modificaciones significativas en el régimen previsto por las normas que refunde. Por ello, ese distinto valor atribuido a las acciones de las sociedades anónimas (valor determinado por un auditor de cuentas) y el atribuido a las participaciones de las sociedades limitadas (valor del remate) se mantiene actualmente en los artículos 125 (que remite al 124) y en el artículo 109, respectivamente, de la LSC.
No obstante, esa dualidad “strictu sensu” que mantiene el texto legal ha topado con la interpretación de la doctrina, que desde 1995 ha venido considerando que el régimen establecido para las sociedades limitadas (art 109 LSC) debe aplicarse también a las anónimas (art 125 LSC), optando por otorgar a las acciones el valor del remate a la hora de ejercer eventuales derechos de rescate. Lo que entendían los primeros autores que estudiaron la cuestión es que, a pesar de que el valor debería ser el que determinase un auditor, tal y como establecía la ley, bien podía pactarse en los estatutos que el valor fuera el del remate: “no puede excluirse la previsión estatutaria que establece un derecho de adquisición en favor de los socios para el caso de ejecución forzosa de las acciones y señala como precio de adquisición el importe del remate; considera que ese precio es objetivo y la cláusula, congruente con la seriedad que debe rodear a las enajenaciones forzosas” (ÁVILA NAVARRO, P.: La sociedad anónima, tomo I, Bosch, Barcelona, 1997, pág. 370)
Pero los autores que han analizado la cuestión más recientemente son todavía más proclives al determinar dicha valoración en función del valor del remate, entendiendo que ni siquiera es necesario que así se haga constar en los estatutos: “De entrada es preciso indicar que es un falso problema el de cohonestar el pretendido derecho del socio al valor razonable de la acción con el precio del remate obtenido en la subasta. Precisamente la claridad de la regulación en sede de limitadas parece venir a disipar esas dudas. En defecto de previsión estatutaria el precio a pagar al adjudicatario al ejercitar su derecho de adquisición (rescate) será el de remate más los gastos correspondientes (art. 109; RRDGRN 9.10.1992 y 23.02.1993). Y es porque el valor real de las participaciones o acciones es precisamente el que resulte del mercado; es decir, de la subasta, aunque no coincida en absoluto con el valor que correspondería de acuerdo con la cuota de liquidación parcial (PERDICES HUETOS, A.: “Artículo 125. Transmisiones forzosas”, en ROJO, A./BELTRÁN, E.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, tomo I, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pág. 1.006).
No obstante nuestro criterio, parejo al de la mayoría de la doctrina, hemos de destacar que un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo ha fallado en sentido contrario, haciendo primar el texto literal de los artículos 124 y 125 de la LSC sobre cualquier otro criterio. Se trata de su Sentencia 332/2012, de 29 de mayo, que declara que el valor de las acciones en caso de rescate deberá ser el que determine un auditor de cuentas:
“[…] que la imposición del valor razonable como criterio a seguir es una opción legislativa que no cabe tachar de contraria a los principios generales del derecho societario cuando resulta que los estatutos de las sociedades anónimas gozan de publicidad registral y, como sucede en el presente caso, permiten tanto al acreedor que acepta la prenda de acciones como garantía cuanto al socio deudor conocer los riesgos que asumen en caso de ejecución forzosa de la prenda y adjudicación final al acreedor por la totalidad del importe del crédito.
“[…] los argumentos relativos tanto al importante valor interpretativo de la LSRL de 1995 por ser posterior a la LSA de 1989 como al escaso valor interpretativo de la reforma del art. 64.2 de esta última por la Ley 44/2002, han quedado desmentidos por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, porque además de mantener, ya en un texto unificado, la diferencia entre las sociedades limitadas y las anónimas en la cuestión de que se trata (art. 109 para las primeras, subrogación, y art. 125 en relación con el 124 para las anónimas , sin subrogación), viene a despejar ya cualquier duda porque, manteniendo el criterio del “valor razonable” para el caso de transmisiones mortis causa en el art. 124, dedica el art. 125 a las transmisiones forzosas disponiendo que “lo establecido en el artículo anterior se aplicará cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución”, de modo que no hay remisión al “régimen” sino a todo lo establecido para el caso de transmisiones por causa de muerte, incluyendo por tanto el criterio del valor razonable como prevalente sobre el precio del remate o el valor de adjudicación.”
No siendo por tanto una cuestión pacífica, es preciso remarcar que el derecho de rescate, en caso de ser finalmente posible su ejercicio, podría regirse tanto por una vía como por otra, sin que podamos aventurar cuál de las dos sería la escogida en caso de litigio. Basta con señalar, por ejemplo, que la citada Sentencia del Supremo revoca una de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de febrero de 2008, que se había manifestado en el sentido inverso. Por tanto, la cuestión queda al albur de eventuales cambios de tendencia por parte de nuestros tribunales. Sobre todo, porque la interpretación literal del precepto que hace el Supremo parece chocar con la lógica del mercado a la que se aferraba la doctrina antes citada: si se considera por ésta que el valor del remate o el de la adjudicación al acreedor es ajustado al de mercado y que no se produce ninguna minusvaloración de las acciones es porque, en el supuesto de ser realmente superior su valor en el momento de la subasta, algún postor ya lo habría mejorado.
En cualquier caso, debemos analizar las diferencias en uno y otro caso no sólo porque en función del supuesto a analizar el garante pignoraticio tendría acción de repetición contra la sociedad emisora de las acciones dadas en prenda, por uno u otro importe, sino porque las consecuencias de pérdida para el adjudicatario de la subasta caso que el Auditor valorase las acciones por debajo del valor de cierre de subasta, podrían ser catastróficas.
Hemos de partir de que accionista retractante deberá pagar a la sociedad el valor que así se haya determinado para que, con su importe, la sociedad emisora de los títulos y hasta donde alcanzare, compense al rematante o adjudicatario hasta la cifra respectiva por la que en favor de cada uno de ellos se cerró la subasta. El remanente, si lo hubiere, debería ser entregado al antiguo accionista y garante pignoraticio. Si por el contrario no sólo no hubiere remanente, sino que la diferencia fuese negativa, entonces esa diferencia será pérdida para el rematante o para el adjudicatario.
Concluimos este breve apunte jurídico resaltando pues la importantísima diferencia entre tener una operación avalada por un fiador, o entre tener una operación garantizada mediante un derecho real concreto. Diferencias que se extienden no solo a las esferas individuales del obligado principal y del acreedor, sino, muy significativamente, también, a la esfera patrimonial del garante y, de ejercitarse el derecho de preferente adquisición sobre acciones, al esfuerzo pecuniario que deba realizar el accionista retractante.
J. Nicolás de Salas
Ceca Magán Abogados