La titulización (III): ¿quién puede ejecutar una hipoteca titulizada?

Problema práctico planteado

Como ya hemos señalado en los artículos anteriores de esta misma serie, las titulizaciones son una cuestión de actualidad por los problemas que pueden plantear en sede de ejecución hipotecaria, en caso de que los deudores de los préstamos titulizados incurran en mora. Evidentemente, un proceso de ejecución hipotecaria debe ponerlo en marcha quien tenga capacidad para ello o, por decirlo con mayor propiedad semántica en el ámbito procesal, quien goce de legitimación activa para hacerlo.

La cuestión podría parecer a priori sencilla, casi incluso baladí, porque se debería entender que el titular de la garantía es quien tiene la legitimación para emprender la ejecución. Sin embargo, identificar al titular de esa garantía no es tan fácil como pueda parecer, puesto que deben tenerse en cuenta distintos elementos cuyo encaje acaba resultando complejo. Así, tenemos por un lado la realidad registral, donde el titular del derecho hipotecario será uno determinado (generalmente el banco, por ser el prestamista primigenio); pero, por otro lado, tenemos la realidad contractual, en la que el banco puede haber cedido el crédito a un tercero, como es la sociedad gestora del fondo. Esto último debe guardar relación también con lo que establece el artículo 1.528 del CC (que anuda la transmisión del crédito al de sus derechos y garantías accesorios, como pueda ser la hipoteca) y, también, con la posibilidad –muy extendida en la práctica- de que el banco actúe como mandatario de la sociedad gestora a la hora de administrar los contratos de préstamo titulizados y, en su caso, a la hora de ejercer las acciones pertinentes cuando entren éstos en situación de morosidad.

Analizaremos a continuación a quién correspondería el ejercicio de la acción ejecutiva, es decir, quien gozaría de legitimación activa para emprenderla, en función del modo en que se haya instrumentado la operación, según haya habido o no cesión de crédito (en línea con lo expuesto en el artículo anterior). Una cuestión que no es nada sencilla y que, además, como veremos también posteriormente, está dando lugar a posiciones discrepantes por parte de nuestros tribunales.

Legitimación activa cuando ha habido cesión del crédito

En los supuestos de cesión, está claro que el crédito ha pasado a integrarse en el activo del fondo (dejando por tanto el balance de la entidad bancaria), como consecuencia de un cambio de titularidad: el crédito ya no es del cedente (entidad bancaria), sino del cesionario (sociedad gestora). La aplicación del artículo 1.528 del CC a este tipo de operaciones ofrece a priori pocas dudas, por cuanto la cesión del crédito conlleva, también, la de la garantía hipotecaria.

En la escritura de constitución de AyT UNICAJA FINANCIACIÓN I, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, por ejemplo, a través de la cual la entidad bancaria “cede y transmite” un conjunto de préstamos al fondo de titulización, dicha transmisión acaba conllevando como es obvio la transmisión también de la garantía, tal y como se recoge expresamente en el documento, donde se indica que la cesión de esos créditos comprende también “la totalidad de los derechos accesorios”. Desde este punto de vista, por tanto, habiéndose convertido la sociedad gestora en titular de los préstamos (a través del fondo de titulización), debemos entender que le corresponderá a esa sociedad –y ya no a la entidad bancaria- el ejercicio de la acción ejecutiva en caso de impago.

Sin embargo, debemos advertir que esta primera conclusión que se alcanza se ve contrarrestada, en todas las escrituras analizadas en que se opta por la gestión, por el simultáneo contrato de administración que se establece entre la sociedad gestora del fondo y la entidad bancaria cedente, de modo que la primera encomienda a la segunda que siga llevando a cabo todas las tareas ordinarias de gestión de los préstamos y también, cuando proceda, que lleve a cabo los pertinentes requerimientos de pago e incluso las correspondientes acciones judiciales en caso de demora por parte de los deudores.  Algo que es congruente, por otro lado, con el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, que ya prevé de entrada que sea la propia entidad bancaria la que conserve “la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario”, aunque dicha administración la realice en interés de un tercero (el cesionario) y no en el suyo propio.

Es frecuente que, dentro de la encomienda de administración, la sociedad gestora realice un mandato a favor de la entidad bancaria para que ejerza todas las acciones necesarias para la recuperación de la deuda, apoderándola incluso para ello. En la escritura que acabamos de señalar, por ejemplo, se indica que “la Sociedad Gestora, actuando en representación del Fondo, otorga en este acto así como en el Contrato de Administración un poder tan amplio y bastante como en derecho sea necesario a favor del Administrador [el banco] para que, actuando a través de sus representantes debidamente apoderados al efecto, pueda, en nombre y representación de la Sociedad Gestora, como representante legal del Fondo, requerir por cualquier medio judicial o extrajudicial a cualesquiera Deudores que hayan incumplido sus obligaciones de pago derivadas de los Activos [los préstamos titulizados] el pago de las mismas, así como ejercitar contra tales Deudores las acciones judiciales pertinentes”.

La inclusión de este tipo de mandatos y apoderamientos en la práctica totalidad de los casos en que se haya realizado la cesión de los créditos, así como, en caso de que no constaran expresamente, la aplicación del artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009 y una lectura integradora de su artículo 30.1, permiten a la práctica que no sea el titular del crédito –y por ende de la garantía-, que es el cesionario, sino su mandatario o apoderado, que es el cedente, quien ejerza la acción ejecutiva hipotecaria.

Consecuencia de ello, la transmisión de la garantía hipotecaria deviene ilusoria o queda a la práctica sin efecto, por cuanto en el mismo momento en que se cede el crédito se prevé ya que, en caso de ser necesaria la ejecución de dicha garantía, sea el cedente (la entidad bancaria) quien la lleve a cabo, en su función de administradora de dicho crédito. Por lo tanto, sólo en aquellos casos en que la propia sociedad gestora asumiera la administración de los créditos –y que son en definitiva supuestos de laboratorio- podría ser dicha sociedad quien ejecutara la hipoteca, al menos de manera directa.

Cuestión distinta es qué ocurre con el ejercicio subsidiario de la acción. Y es que los contratos de administración prevén expresamente, como es lógico, que pueda la sociedad gestora intervenir directamente en dos tipos de situaciones: por un lado, cuando la entidad bancaria no inicie el proceso judicial, transcurrido un determinado plazo desde el requerimiento notarial o, en su caso, desde que la propia sociedad gestora le instruyera para hacerlo; por el otro, cuando el proceso de ejecución sí se hubiera iniciado pero se quedase paralizado, en cuyo caso podría la sociedad gestora subrogarse en la posición procesal de la entidad. Esta posibilidad se recoge también en todos los casos estudiados, pudiendo verse por ejemplo en la escritura de constitución de AyT CAIXA GALICIA EMPRESAS, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, de modo que es una práctica generalizada y congruente con las necesidades de la sociedad gestora de garantizar los intereses del fondo.

Cabe referirse, por último, a un problema adicional en caso de que efectivamente se entienda transmitida al fondo de titulización la garantía hipotecaria: ¿puede ejecutarla si no la tiene registralmente inscrita a su nombre? La cuestión puede ser fuente de mucha problemática práctica porque, a la hora de realizar la cesión en bloque al fondo, no se inscribe en el Registro de la Propiedad que el beneficiario de la garantía haya cambiado, lo cual plantea dudas operativas a la luz del artículo 149 de la Ley Hipotecaria. En cualquier caso, puesto que dicha inscripción no es constitutiva, sino sólo declarativa, el cesionario –incluso no teniendo inscrito su derecho de garantía- debería poder ejecutar sin problemas la garantía, es decir, promover la ejecución de la hipoteca, aunque ello provoque después la necesidad, justo antes de inscribir al rematante, de realizar cuantas manifestaciones sean oportunas en orden a respetar el tracto sucesivo.

Legitimación activa cuando no se ha producido cesión

Los supuestos en los que no se haya producido una cesión del crédito resultan mucho más sencillos de analizar, puesto que tanto el crédito como su garantía hipotecaria accesoria no han cambiado en ningún momento de titular. Por lo tanto, no cabe duda de quién ostenta la legitimación activa para promover la ejecución hipotecaria.

En el caso de AyT GÉNOVA HIPOTECARIO VI, por ejemplo, como no se produce una transmisión de los créditos, sino sólo una emisión de participaciones sobre unos préstamos hipotecarios de los que “el emisor [Barclays] es titular”, es evidente que es la entidad bancaria la que puede poner en marcha ese proceso.

No obstante, ante el riesgo de que el titular del crédito no promoviera esa acción, porque al fin y al cabo el rendimiento de los créditos sí lo ha cedido, a través de las participaciones emitidas, existe ya de entrada una previsión legal que permite al titular de dichas participaciones (que es la sociedad gestora, a través del fondo de titulización) una doble vía de actuación. En primer lugar, el artículo 30.1 del Real Decreto 716/2009, establece que la acción ejecutiva no sólo corresponde “a la entidad emisora”, sino también “al titular de la participación” de conformidad con el artículo 31, donde se regula el ejercicio de la acción de manera subsidiaria, en caso de inactividad por parte del banco emisor. En segundo lugar, el artículo 30.2 prevé también una “acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos”, a favor del titular de la participación, para aquellos casos en que, no existiendo impago por parte del deudor hipotecario, la entidad bancaria no satisficiera al fondo los pagos comprometidos.

El artículo 31.a del citado Real Decreto es fundamental a la hora de constatar que la titularidad del crédito y, por ello, la capacidad de ejecutar la garantía, corresponde al banco emisor de las participaciones, debido a la facultad que otorga a la sociedad gestora: “Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria”. El hecho de que la sociedad gestora pueda compeler a la entidad bancaria para instar la acción ejecutiva es la confirmación más evidente de que no puede hacerlo por sí misma, lo cual obliga a establecer una previsión normativa como la expuesta.

Sí es importante, con todo, para evitar confusiones, señalar que las normas señaladas (artículos 30 y 31 del Real Decreto) deben entenderse referidas únicamente, a priori, a aquellos supuestos en que se haya producido una emisión de participaciones y no una cesión de créditos. Así se desprende de su ubicación sistemática en el texto legal, puesto que ambas normas forman parte de la sección dedicada a las participaciones hipotecarias y, por ello, debemos deducir que el legislador las ha reservado para su aplicación a las mismas y no a cualquier tipo de títulos, como puedan ser las cédulas o los bonos. Y es que, de haber sido esa la voluntad legislativa, se deberían haber ubicado en un apartado dedicado a normas de común aplicación.

A pesar de todo lo expuesto en este punto, debe señalarse que el Banco de España, en su respuesta  de 26 de marzo de 2015, a raíz de la consulta C-201501247, señalaba expresamente lo siguiente: “la titulación de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración”. Es decir, con independencia de la figura elegida, entiende el organismo regulador que toda titulización implicaría una cesión. Y aunque esta respuesta no tenga carácter vinculante, es ciertamente significativa, si bien no sirve para aclarar en exceso la situación.

Posición de nuestros tribunales

El problema suscitado a propósito de quien dispone de legitimación activa para instar los procedimientos de ejecución, -en supuestos en los que los créditos hipotecarios hayan sido previamente titulizados-, lejos de quedar resuelto tras una simple revisión legislativa, está generando en la actualidad un auténtico polvorín de fallos y autos judiciales que toman posturas decisorias divergentes. Como acabamos de señalar y por las razones abordadas ya en el segundo artículo de esta serie, a modo de síntesis, las posturas son dos: Por una parte, la de quienes afirman que las entidades bancarias, tras haber procedido a la titulación de los créditos hipotecarios se han desprendido de la titularidad de los mismos y por lo tanto carecen de legitimación activa. Y por otra parte, la de quienes sostienen que las mentadas entidades siguen gozando, por las razones estudiadas, de la oportuna legitimación para llevar a cabo por sí mismas los procedimientos de ejecución.  Ante estos criterios discrepantes, se hace preciso revisar qué han dicho hasta el momento nuestros tribunales. Una revisión que, ya podemos anticiparlo, no nos llevará a respuestas indubitadas, pero sí nos arrojará luz sobre el estado de la cuestión y de sus posibles interpretaciones.

A continuación procedemos a mostrar una lista sucinta de resoluciones que se han venido generando con ocasión de la problemática que tratamos:

1) A favor de conceder legitimación activa a los bancos:

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección decimoctava) en su Auto número 21/2015 de 28 de enero, concede legitimación activa a una entidad bancaria, en un supuesto en el que se impugna la resolución de instancia alegando falta de legitimación de la referida entidad, con base en el hecho de haber resultado titulizada previamente la hipoteca que determina la ejecución pretendida. El Tribunal hace decaer el motivo del recurso fundando su decisión en los artículos 30 y 31 del Reglamento de Desarrollo de la Ley del Mercado Hipotecario, al considerar que la citada entidad ostenta la condición de emisor de los títulos, y por lo tanto, “le corresponde instar la ejecución hipotecaria sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos”.

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras) en su Auto número 45/2015 de 23 de marzo, citando precisamente el anterior, vuelve a conceder legitimación activa a la entidad bancaria que pretende la ejecución de la hipoteca, en un supuesto en el que tras quedar desierta la subasta de una finca gravada con hipoteca, y tras la adjudicación de la misma por parte de la entidad bancaria, ésta cedió al remate a favor de un fondo de titulación de activos.

El referido Auto señala categóricamente que “el titular de la participación no por el hecho de suscribirla pasa a ser el acreedor hipotecario, sino que lo sigue siendo el “cedente”, esto es, la entidad bancaria que emitió las participaciones que fueron suscritas por un Fondo de titulación de activos (“TDA 27”)”.  Especialmente interesante resulta el análisis que realiza el tribunal a propósito de la escritura de constitución firmada entre el Fondo y la entidad bancaria para vehicular la suscripción de las participaciones. Así, la Audiencia Provincial de Cádiz concede importancia al hecho de que en la propia escritura se hubiere especificado que la entidad bancaria mantendría la condición de acreedora hipotecaria y legitimada para el ejercicio de la acción. Todo ello,  fundando su resolución nuevamente con base en los artículos 30 y 31 del Real Decreto 716/2009.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Primera), en su Auto número 210/15 de 17 de septiembre confirma la legitimación activa de una entidad bancaria para llevar a cabo la ejecución de una hipoteca titulizada, arguyendo la falta de prueba del efectivo cambio de titularidad del crédito hipotecario discutido. La parte ejecutada había sustentado la falta de legitimación activa de la entidad bancaria, mediante la aportación de una mera nota de prensa que señalaba la adquisición por parte de un fondo de inversión de una cartera de créditos, entre los que se encontraría el discutido. Por su parte, la entidad bancaria se limitó a señalar que en el supuesto de haberse producido la adquisición señalada por la contraparte, se mantendría como acreedor hipotecario al haberse producido simplemente una titulización mediante la que, en síntesis, se colocaron diversos activos en el mercado hipotecario para la obtención de financiación.

Ante la circunstancia descrita, la Audiencia Provincial de Tarragona señala que,  de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 de marzo, del Mercado Hipotecario (LMH) y con el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos, determina que “no existe venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización” y que en consecuencia, el acreedor (la entidad bancaria) “mantiene la titularidad” fundadamente de acuerdo con el art. 26.3 Real Decreto 716/2009. A propósito de las participaciones hipotecarias, señala éste en su Sección 5ª que “el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo”.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección decimonovena) en su Auto número 29/16 de 3 de febrero de 2016, revocando la resolución en primera instancia que estimaba la oposición a la ejecución por parte de una entidad bancaria, basada en la falta de legitimación activa de ésta, fundamenta la existencia de dicha legitimación en lo declarado por la Audiencia Provincial de Tarragona en el supuesto anteriormente referido, esto es, ciñendo la operación a un supuesto de titulización en el que no se produce venta ni cesión de los créditos.

La Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Tercera) en su Auto número 127/15 de diciembre, para legitimar activamente a la entidad bancaria, en su condición de ejecutante del crédito hipotecario, señala que en el supuesto de hecho planteado “No existe ni se ha producido una cesión del crédito litigioso en los estrictos términos que prevé el artículo 1526 C y ss Civil y para cuya plena efectividad además hubiera sido necesario el otorgamiento de una escritura pública e inscripción (ar.1280.1 y 6 C.Civil, art. 149 LH)”, aduciendo una figura distinta, la de la participación, de acuerdo con el artículo 15 de la LMH, pues a su entender, las entidades de crédito “podrán hacer participar a terceros en todo en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias”.  Prosigue señalando que por el referido artículo la entidad financiera dispone de legitimación activa “para instar la ejecución del crédito hipotecario”, volviendo a señalar el artículo 30 del Real Decreto de 24 de abril de 2009, cuando establece que “La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31”.

2) En contra de la legitimación activa de los bancos:

La Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto 283/2015, de 18 de septiembre de 2015, tras señalar que el ejercicio de la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca debe “acomodarse a las “particularidades” recogidas en los artículos 681 y siguientes de la LEC” determina que una de esas especialidades, la que refiere a la legitimación activa, “corresponde no ya a todo aquel que “aparezca como acreedor en el título ejecutivo” o a quien acredite ser su sucesor (…) sino únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el Registro de la Propiedad”. En el asunto en cuestión, se habían producido una serie de actos de reestructuración (segregación de todo el negocio financiero de una entidad bancaria a otra, con una ulterior fusión por absorción producida entre otras entidades) tras los cuales no se llevó a cabo la inscripción de la hipoteca a favor de la entidad ejecutante, por lo que el Juzgado entendió que dicha entidad carecía de legitimación activa.

En un supuesto muy similar, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección decimosexta) en su Auto número 52/16 de 15 de febrero de 2016, recogiendo en gran parte el tenor del  Auto 283/2015 que acabamos de señalar, viene a declarar la falta de legitimación activa de una entidad bancaria en el procedimiento de ejecución hipotecaria,  argumentando la circunstancia de que tras un proceso de fusión entre diversas entidades de crédito y con ello, la creación de una nueva entidad resultante en la que desembocaron los respectivos patrimonios de las anteriores, unido a una posterior segregación del negocio financiero de ésta a favor de otra entidad bancaria, sin que se hubiera procedido a la inscripción de las transmisiones de  créditos hipotecarios de las hipotecas que constituían negocio financiero, ello con fundamento en  diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, pero además conforme al artículo 6 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios, cuando, sin obviar la necesidad de cumplir con los requisitos que se exigen en  la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para despachar ejecución, se señala que “La entidad subrogada deberá presentar para la ejecución de la hipoteca, además de su primera copia auténtica inscrita de la escritura de subrogación, el título de crédito”.

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada, en su Auto de 6 de marzo de 2015, tras analizar someramente, en un ejercicio de diferenciación, el concepto de legitimación y el concepto de representación, manifiesta categóricamente que la cesión de un crédito es una figura que afecta a la titularidad de tal crédito, lo que al cabo “determina la facultad de llevar el proceso o legitimación (art. 10 LEC)”, facultad, por otra parte, no atribuible a quien ostente la condición de representante procesal, pues éste por definición obra en nombre ajeno.  Tras el análisis de los conceptos señalados, el Juzgado de Instancia se centra en la posibilidad que concede el Ordenamiento Jurídico a propósito de la cesión de los créditos, incluidos los hipotecarios, volviendo a incidir en el hecho de que “la cesión de un crédito conlleva la cesión de la legitimación”, explayándose posteriormente sobre las implicaciones que este hecho supone y justificando con ello  la imposibilidad de sustitución voluntaria alegada por la entidad bancaria ejecutante cuando ésta basaba su legitimación en el encargo de la cesionaria.

Posteriormente, se detallan en el Auto diversas tesis que analizan la naturaleza de la participación hipotecaria y los certificados de transmisión hipotecarios en aras a localizar la titularidad del crédito, lo que al cabo determinaría la legitimación procesal ordinaria para incoar la ejecución del préstamo hipotecario.  A este propósito, el Juzgado  –aunque señala expresamente la existencia de una regulación discordante-, se decanta por la tesis que afirma que la participación implica la cesión del crédito, razón por la que el titular de la participación tendría acción contra el deudor hipotecario (y también contra el fiador). Este aspecto se ve apoyado por el tenor del artículo 15 de la LMH  cuando señala que “la parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo”. A ello cabe unir la reflexión siguiente: “Para anotar una baja de activos financieros en el balance del cedente debe verificarse la transferencia efectiva de los derechos contractuales asociados a los activos de la entidad emisora”.  A propósito de los certificados de transmisión hipotecaria, el Juzgado recurre al Preámbulo del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que señala expresamente que se configuran “como una cesión de crédito al igual que las participaciones hipotecarias”.

El análisis prosigue concediendo argumentos jurídicos a favor de una clara diferenciación entre aquellos supuestos en los que las participaciones englobasen la totalidad del crédito hipotecario y aquellos supuestos en los que las participaciones sólo lo abarcasen parcialmente. En el primero de los supuestos, señala expresamente el Juzgador que “la legitimación ordinaria para las acciones que derivan del crédito hipotecario corresponde al partícipe (en este caso, al Fondo) y que la entidad emisora es una cedente sin legitimación”, salvo que se le confiera una legitimación extraordinaria. Por el contrario, en los supuestos de que las participaciones emitidas por la entidad bancaria alcanzasen únicamente parte del crédito hipotecario, la referida entidad podría instar la ejecución por la cuantía de su crédito.

En consecuencia, y a modo de conclusión, el tenor literal del Auto acaba negando la legitimación activa de la entidad bancaria para proceder con el proceso de ejecución pretendido, dado que la participación del partícipe en el préstamo hipotecario fue total.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Arganda del Rey, en su Auto de 12 de noviembre de 2015, afirma expresamente que “La entidad financiera al ceder su crédito a un tercero, dejó de formar parte de la relación contractual”, lo que viene a poner de manifiesto la pérdida de legitimación de la precitada entidad en el procedimiento de ejecución pretendido. Nuevamente, para fundamentar tal afirmación se centra en el hecho de haberse producido una cesión total del crédito, pues se analiza, en el mismo sentido de la anterior resolución, el funcionamiento de las participaciones hipotecarias que, al alcanzar la totalidad del crédito, supone la referida pérdida de legitimación del cedente del mismo. Para fundamentar esta tesis nuevamente se atiende a lo establecido en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009 en el que se señala expresamente que “Queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa”.

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Collado Villalba, en su breve Auto de 11 de marzo de 2016, determina que en tanto en cuanto “la cesión completa del crédito hipotecario determina que el cesionario ocupa el lugar que ocupaba antes el cedente”, la entidad bancaria ejecutante carece de legitimación activa para llevar a cabo el procedimiento pretendido.  Y con esta fundamentación procede al archivo de la ejecución.

Conclusiones

A raíz del análisis de las distintas escrituras estudiadas y de las resoluciones judiciales repasadas, entendemos que pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1. La existencia de diversas formas de articular la titulización (con cesión o sin cesión de créditos), así como la abundante jurisprudencia contradictoria, conducen a pensar que no puede determinarse de manera unívoca y general, válida para todos los supuestos, a quién corresponde la legitimación activa. Debe, por el contrario, llevarse a cabo un análisis individualizado de cada caso, para poder identificar qué sujeto es el legitimado.

1. En aquellos casos en que se entiende que la legitimación activa corresponde a las entidades bancarias, se esgrimen sobre todo dos argumentos. El primero, utilizado sobre todo en sede judicial como se aprecia en las resoluciones analizadas, es que se niega que exista una cesión, entendiendo que la titulización es un instrumento financiero que no conlleva el desplazamiento de la titularidad de la garantía hipotecaria.  El segundo, detectado sobre todo en las escrituras estudiadas, es la existencia de un contrato de administración, un mandato, a través del cual el banco cedente asume toda la gestión del crédito, incluyendo el ejercicio de acciones judiciales (como la ejecutiva hipotecaria) en caso de impago.

1. En aquellos casos en que se niega la legitimación activa de las entidades bancarias, el principal argumento es que ha existido una cesión del crédito en su integridad y llevando aparejados, además, todos los derechos accesorios, entre los que se cuenta la garantía hipotecaria. Por lo tanto, habiéndose producido esta transmisión del crédito, el legitimado para ejecutar la hipoteca es el cesionario.

1. Adicionalmente a lo expuesto, incluso una vez determinado el mecanismo que ha operado en la titulización, se advierten en la práctica varios problemas añadidos. En caso de que se entienda que ha habido cesión, por ejemplo, se plantean en primer lugar dudas acerca de la legitimación del cesionario si no ha inscrito la garantía en el Registro. Asimismo, en segundo lugar, se cuestiona que la posición de mandatario (asumida por el banco cedente) es facultad suficiente para promover la ejecución de un derecho que corresponde ya al fondo de titulización (como cesionario) o si, por el contrario, debería ser éste quien lo hiciera.

Autores. Antonio Valmaña Cabanes / Juan Francisco Vázquez Fontalva.

Si deseas más información al respecto no dudes en contactarnos en el mail info@cecamagan.com o bien llamando al 93.487.60.50, preguntando por Antonio Valmaña Cabanes