¿Puedo despedir, si mi empresa se ve abocada al concurso de acreedores por la crisis del coronavirus?

Y la respuesta es sí pero no…

Las medidas para mantener el empleo por parte de las empresas fue desde el principio una prioridad para el Gobierno cuando se decretó el Estado de Alama y se aprobó el RD Ley 8/2020 del pasado 17 de marzo.

Fue entonces cuando se incidió en que las empresas que solicitasen un ERTE – expediente de regulación temporal de empleo – por fuerza mayor debido a los efectos del coronavirus; adquirían un compromiso el cual radica en que, una vez finalizado el ERTE, si la empresa en cuestión se acoge a las exoneraciones sobre las cuotas de la Seguridad Social, debe mantener los contratos laborales – salvo las excepciones específicas según la casuística – durante 6 meses desde la vuelta a la actividad. Cabe matizar que, ante un ERTE por causas ETOP, de entrada, no se planteó este inconveniente, puesto que sí se puede proceder a despidos objetivos una vez finalice la duración acordada.

Cambios en la normativa con relación a las empresas en riesgo de concurso para que puedan despedir

Posteriormente, han sido muchos los cambios normativos que se han ido introduciendo, así desde la publicación del RD Ley 11/2020 del 31 de marzo – que señala que las empresas concursadas pueden acceder a un ERTE si han sido perjudicadas por la crisis del coronavirus si cumplen los requisitos del RD 8/2020 –; y particularmente, desde el RD Ley 18/2020 del 12 de mayo, se ha producido un giro de la regulación.

Habida cuenta de la evolución de la crisis sanitaria, el RD 18/2020 ha introducido importantes concreciones. Una de ellas, y en lo que aquí interesa, es la posibilidad que otorga a las empresas en las que exista un riesgo de concurso, de no tener por qué mantener el mismo nivel de empleo. Esto significa que, las posibles consecuencias del incumplimiento, que acarreaban el reembolso de la totalidad de las cotizaciones de las que habían quedado exentas, ya no afectarán a las empresas en riesgo de quiebra o de declaración de concurso. Por ende, podrán despedir a la parte de la plantilla que no reincorporen si acreditan una situación de insolvencia actual o inminente; es decir, si no pueden afrontar la previsión de pagos a sus acreedores.

Esto no quiere decir que la nueva normativa abra sin más la puerta a los despidos, que podrán ser despidos improcedentes o nulos si no respetan las exigencias legales y convencionales. Se trata más bien, de liberar a la empresa en riesgo de quiebra de la obligación de mantener niveles de plantilla, que ya no puede afrontar.

La situación se ha vuelto más delicada a medida que la crisis sanitaria ha afectado la consistencia de muchas empresas, que además ya tendrían reducido su margen de actuación en caso de estar intervenidas judicialmente por la administración concursal.  La realidad no es otra que, las compañías que están ejecutando un ERTE, podrán verse abocadas a tener que presentar la solicitud de concurso; pero también tendrán hasta el 30 de septiembre la opción de comunicar inicio de negociaciones para acordar una refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos, o adhesiones a propuesta previa-anticipada de convenio al amparo del 5 bis de la Ley Concursal 22/2003. Esto conlleva que el porvenir de los contratos laborales estará, en estos casos, subordinado a que se logre aprobar un convenio o bien se acabe en liquidación. En cualquier caso, cabe puntualizar que, si hubiese que proceder a despidos, los trabajadores podrían recurrir al Fondo de Garantía Salarial como organismo de cobertura de parte de la cuantía indemnizatoria.

Ello sin perjuicio de que pudiera producirse la situación en que opten por la alternativa, habilitada legalmente, de presentar un ERTE mientras intentan mejorar su viabilidad económica.

¿Cómo sé que estoy “en riesgo” de concurso? ¿Qué alternativas tengo?

Para valorar el riesgo de concurso de acreedores, sin perjuicio de eventuales especificaciones futuras, debemos partir de lo dispuesto en la Ley Concursal (LC). Esencialmente, en su artículo 5.2, se establecen las circunstancias en las que se presume que el empresario ha conocido su insolvencia: cuando tras llevarse a cabo la ejecución de bienes productivos, los embargos sean insuficientes, o bien se produzca un incumplimiento generalizado de obligaciones en los 3 meses previos a la solicitud de concurso.

Estas obligaciones podrán ser de índole tributaria, o impagos de cuotas de la Seguridad Social, salarios, indemnizaciones y retribuciones laborales durante el mismo periodo.

Las empresas en riesgo de quiebra, al no verse conminadas al mantenimiento del empleo, junto con las medidas previstas en el capítulo II del RD  16/2020, que trata el ámbito concursal, se han visto beneficiadas de una ampliación del plazo para intentar recuperarse; sin perjuicio de que haya aspectos de fondo que aún no se han tratado. Ciertamente, este RD 16/2020 contempla un retraso en el deber de solicitud de concurso hasta el 31 de diciembre, protegiendo a las empresas durante ese plazo frente a declaraciones de concurso necesario por sus respectivos acreedores.

Como consecuencia a lo anterior, una empresa podrá reunir los requisitos para solicitar la declaración de  concurso, optando por si realizarla o bien recurrir a la moratoria, la cual se aplica a todo deudor (PYMES y grandes empresas, autónomos, particulares, etc.).

Si finalmente decido proceder a despidos…

Se parte de la premisa de que los despidos por causas económicas y productivas están intrínsecamente unidos a una crisis de liquidez limitativa en cuanto al pago de deudas; así como cuando la extinción proviene de liquidar la empresa en concurso.

En cualquier caso, para proceder con determinados despidos, la empresa en riesgo o concursada deberá acreditar los motivos de tal decisión, así como los resultados que persigue, contemplándose también un periodo de negociaciones en el ámbito concursal (salvo si hay acuerdo con la RLT).

Sea como fuere, podemos decir que, desde las primeras restricciones más estrictas en la normativa del coronavirus, se ha avanzado a una mayor flexibilidad en las alternativas ofrecidas a las empresas abocadas a la insolvencia o a la quiebra. Ahora, tendrán más aliento y margen de maniobra para diseñar estrategias respecto al mantenimiento de los contratos laborales, sin verse expuestas a tomar decisiones apresuradas que, en consecuencia, podrían ser precipitadas. En definitiva, se ha pasado en cierto modo a priorizar el diseño de dichas tácticas de recuperación y saldo de deudas adecuándolas a las circunstancias empresariales, y en su caso, planificar la entrada en concurso y posibles despidos una vez realizada la valoración de la situación global.

Eva Rodríguez Casas y Juan Antonio Petit Zamora
Área de Derecho Laboral