La legitimación para instar el concurso necesario de acreedores por el acreedor; ¿debe contar con la aprobación de su Junta o Consejo de Administración?, o bien ¿puede instarse únicamente por persona que ostente poderes para dicho procedimiento?.
La legitimación para iniciar el concurso voluntario corresponde a:
- Si es persona física el propio deudor o un acreedor de dicho deudor.
- Si es persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación.
- Entidades sin personalidad jurídica, quien tenga la representación, según la legislación aplicable.
Sin embargo para el caso en que el acreedor inste la declaración de concurso necesario, la ley simplemente expone:
También puede iniciar el procedimiento un acreedor a quien no se abona su crédito. Para ello, debe cumplirse el siguiente requisito inexcusable: haberse despachado ejecución o apremio y que en su cobro se haya detectado la existencia de alguno de los siguientes supuestos:
- El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
- La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
- El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
- El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes:
- a) Pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
- b) Pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período de tres meses.
- c) Pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
También pueden pedir el concurso, terceros, aun cuando no sean acreedores, siempre que tengan interés legítimo y acrediten, o propongan el modo, una situación de insolvencia.
Sin Embargo, si se tratase de una persona jurídica (El Acreedor) si por analogía al no decir nada la Ley, ¿debe contar con la aprobación de su Junta o Consejo de Administración?, o bien ¿puede instarse únicamente por persona que ostente poderes para dicho procedimiento?.
Pues bien, la Ley Concursal no define la legitimación exigida al acreedor para instar el concurso necesario. Es evidente que, en primer lugar, deberá tener un efecto, factura, sentencia, etc, de la que se derive un crédito a su favor. En segundo término, deberá acreditar la insolvencia de la demandada.
Y es cierto que, aunque la ley no lo diga, ha de exigirse formalmente al solicitante los mismos requisitos que al deudor que insta su propio concurso, a saber, el acuerdo del órgano de administración acordando la solicitud de concurso de un deudor.
Ello entiendo que es así por el hecho de que entre los poderes de un Consejero Delegado o un apoderado no es usual que exista la facultad de instar concursos de deudores y, sobre todo, porque un rechazo del concurso comportaría una serie de perjuicios a la sociedad que hace que deban ser conocidos por el resto de consejeros.
En el caso de los concursos voluntarios cada vez es más frecuente que los Juzgados soliciten la ratificación por la Junta General de la previa decisión del órgano de administración. Dicha exigencia, que no prevé la Ley me parece excesiva, pero da una buena medida de las exigencias de los Juzgados Mercantiles respecto de la necesidad de contar con una decisión corporativa que apoye la solicitud de concurso.
Lo aconsejable es que cada vez se inste el concurso necesario habrá que acompañar un acta de Consejo o de Decisiones de administrador único, que refleje la decisión de instar el concurso necesario.
Ignacio Ibañez
Ceca Magán Abogados