Condiciones para hacer un ERE tras el fin de los ERTES

Mucho se ha hablado en los últimos días acerca de la posibilidad de hacer un ERE tras el fin de los ERTES y aunque todo parece indicar que los ERTES se van a prorrogar de nuevo, no es menos cierto que ya varias empresas han procedido a iniciar un ERE, pero ¿qué es un ERE? ¿Y cuáles son las condiciones para hacer el ERE?

Un ERE, o Expediente de Regulación de Empleo, es un procedimiento reglado por el cual, al alcanzar cierto número de despidos en el seno de una empresa, o de un grupo de empresas, se debe proceder a una negociación con la representación legal de los trabajadores con el fin de tratar de llegar a un acuerdo de extinción de los contratos de trabajo.

De este modo, ¿Cuáles son las condiciones que se deben cumplir para hacer un ERE?

1. Se debe amparar en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas.
2. Debe afectar a un número de trabajadores que sean al menos:

• a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
• b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
• c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

3. Debe enviarse un escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral donde se consignarán los siguientes extremos:

• a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.
• b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.
• c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.
• d) Periodo previsto para la realización de los despidos.
• e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
• f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.
• g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.

4. Debe negociarse con la representación legal de los trabajadores en lo que se denomina periodo de consultas.
5. La duración del periodo de consultas será, para empresas de menos de 50 trabajadores de 15 días, y para empresas de más de 50 trabajadores de al menos un mes.
6. El periodo de consultas podrá finalizar con acuerdo o sin acuerdo. En el caso de que finalice sin acuerdo, la indemnización para los trabajadores será de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Estos son a grandes rasgos las condiciones para hacer un ERE, pero ¿Qué ocurre si quiero hacer un ERE mientras dure el estado de alarma?

Lo primero que debe tenerse en consideración es que en el Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados de la COVID-19, determinó en su artículo 2 que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (ERTE COVID), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Así las cosas, parecía que mientras durara el Estado de Alarma existía la imposibilidad de despedir por las causas que permiten realizar un ERE.

Este precepto tenía una duración inicial ligada al Estado de Alarma, sin embargo, se ha venido prorrogando paulatinamente hasta la fecha.

La consecuencia de esta imposibilidad de despedir actualmente resulta incierta, dado que hay sentencias en todos los sentidos, desde juzgados que declaran la nulidad del despido, hasta sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que declaran la improcedencia e incluso la procedencia de los despidos efectuados al amparo de un ERE.

Todo esto hace que vivamos en una situación de inseguridad jurídica, que en nada ayuda a la posibilidad de llevar a cabo un ERE.

¿Y si quiero convertir un ERTE en un ERE?

Nuevamente debemos acudir a lo que los Reales Decretos-Leyes del año 2020 regularon en esta materia. En concreto, el citado artículo 2 del RD-Ley 9/2020 y la disposición adicional sexta del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19 donde se declaró la salvaguarda del empleo durante un periodo de seis meses desde la finalización de un ERTE.

De esta manera, todo parece indicar que finalizados los seis meses desde la reincorporación de un trabajador se puede efectuar un ERE, sin embargo, las causas que se utilicen no podrán ser las mismas que se esgrimieron para realizar el ERTE.

Este aspecto es muy importante, porque, aunque se pueden solapar un ERE y un ERTE, no siempre ello resulta conforme a derecho. Es decir, una condición para hacer un ERE es que no se puede fundamentar en las mismas causas que un ERTE.

¿Y si la causa es distinta?

 Si teniendo un trabajador en un ERTE devienen nuevas causas totalmente distintas a las que se tenía para el ERTE, en ese caso, sí que parece posible la realización de ERE.

No obstante, habrá que desligar fehacientemente, en los documentos entregados a la representación legal de los trabajadores y a la autoridad laboral, las causas del ERE y del ERTE puesto que en caso de que exista duda al respecto, lo más probable es que se aplique la prohibición de despedir.

¿Y si vengo arrastrando la causa desde antes de la Covid?

En este caso, existe una reciente sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de abril de 2020 donde se ha declarado que si con anterioridad a la pandemia se tenían pérdidas que hubieran justificado el despido, pero se decidió despedir, el despido justificado en un agravamiento de dichas pérdidas debe considerarse un despido por causa Covid, esto es, dentro de la imposibilidad de despedir.

Es cierto que, en el caso de la sentencia la empresa llevaba acumulando pérdidas durante más de diez años, así que es un caso muy concreto, por lo que habrá que estar a futuros pronunciamientos.

En definitiva, las condiciones para hacer un ERE tras la finalización de los ERTES requieren de un estudio detallado de las causas, máxime cuando la jurisprudencia actual en esta materia es cambiante, existiendo sentencias contradictorias entre sí. Por eso siempre resulta necesario contar con un buen equipo de abogados laboralistas que asesoren en esta materia. Puede contactar con ellos aquí.

Daniel Sánchez Sellas

Abogado en el Área Laboral